CIVILizándonos / Exposición, motivos y fundamento de la Ley Hipotecaria (1860)

Dista mucho de ser uniforme el derecho de las diferentes provincias de nuestro territorio respecto a la revocación de las donaciones. La legislación aragonesa declara irrevocables las que consisten en bienes raíces entregados con la debida solemnidad: la de Castilla, por el contrario, establece expresamente la revocación por las causas de ingratitud y de supervivencia de hijos: la de Cataluña, por costumbre elevada a derecho escrito, la admite sólo por la supervivencia de hijos, y esto después de la muerte del padre, y cuando es la donación de todos los bienes y perjudica a los legítimos; y la de Navarra en su silencio es suplida por el derecho romano, que establece terminantemente la revocación por ingratitud, y que da lugar a reñidas cuestiones entre los intérpretes respecto a la que tiene lugar por el nacimiento de los hijos posterior a la donación.

Se ve pues que la legislación más favorable a la revocación de las donaciones es la de Castilla, que adoptando una opinión más seguida en los siglos medios que en nuestros días, erigió en ley lo que opinaban algunos jurisconsultos, a saber: que el Derecho romano al establecer la revocación de las donaciones, refiriéndose especialmente a las relaciones entre los patronos y libertos, debía aplicarse como regla general a todos los casos que se presentaran, cualesquiera que fueran los donantes y donatarios. No cabe dentro de los límites a que tiene que circunscribirse el proyecto, borrar estas desigualdades: sólo al Código civil está reservada la nivelación; pero sí está la comisión en el deber de introducir una regla uniforme por lo que respecta a los derechos del tercer adquirente, que sin conocer ni poder inferir la condición rescisoria a que está sujeta la heredad, la recibe en virtud de un título traslativo de dominio, u obtiene sobre ella algún derecho real. Y esta regla sólo podía ser la de que no estando inscrita la condición rescisoria, no perjudicara a tercero, porque de otro modo quedaría falseado el sistema elegido.

En este punto sufrirán una reforma todas las legislaciones de la Península; no así en las relaciones en los donantes y adquirentes, respecto a los cuales quedará subsistente el antiguo derecho en lo que concierne a la acción personal, y aun también por lo tocante a la real, mientras que la cosa donada no haya pasado a manos de un tercer poseedor o no haya sido gravada con una carga real o con una hipoteca. No es esta reforma tan grave como a primera vista aparece, si se atiende a que son pocos los ejemplos que se presentan de revocación de donaciones por ingratitud o por superveniencia de hijos. Pero aún en el caso de que el proyecto pase a ser ley, podrán seguir gozando los donantes de los beneficios hasta aquí establecidos, sin más que expresar en las donaciones que estas quedarán revocadas en los casos referidos o en otros que estimen conveniente.

Conforme está en parte con lo que propone la comisión el proyecto del Código civil: este, después de limitar mucho en su extensión y efectos la revocación de las donaciones por la ingratitud del donatario, establece que cuando por esta causa sea revocada la donación, queden subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la inscripción de la demanda de revocación en el registro de hipotecas, y que las posteriores sean anuladas. Sigue en este punto a la ley romana que lo estableció, y cuyos fundamentos son que al adquirente de buena fe no debe perjudicar el castigo justo que se impone a la ingratitud del donatario, que la traslación hecha por este da al tercero un derecho absoluto no sujeto a actos ajenos, y que en el hecho de no haber reclamado el donante, da una prueba de que ha remitido la ofensa. No es igual la decisión del proyecto del Código civil respecto al caso de revocación por la superveniencia de hijos; pero la comisión sin falsear su sistema no podía admitirla.

Tampoco podía admitir la comisión, que pasada la cosa a un tercer poseedor, hubiera lugar al retracto legal en la venta. El retracto convencional no necesita esta declaración, porque si la venta está inscrita en el registro, la condición resolutoria del contrato aparecerá también en él, y el retracto podrá verificarse sin dificultad alguna. Si no está inscrita la condición resolutoria, será porque no se haya expresado en el contrato, tal vez para burlar la ley; pero sea la omisión efecto de descuido o mala fe, sólo debe perjudicar a los negligentes y a los maliciosos, no al tercero que compra en la seguridad de que no existe semejante condición resolutoria. La dificultad, pues, sólo puede existir respecto al retracto gentilicio y al de comuneros bien lo sean en el dominio absoluto de la finca, o por estar divididos entre ellos el dominio directo y útil. No corresponde a la comisión examinar en esta exposición las ventajas o inconvenientes de semejantes clases de retractos: no tiene para qué recordar tampoco la censura de que son objeto, la odiosidad que en el sentido de sus mismos defensores tienen, la necesidad legal de interpretarlos siempre estrechamente, la opinión de uno de los Cuerpos colegisladores marcada muy significativamente respecto del retracto gentilicio, la omisión de este en el proyecto del Código civil, y la restricción grande que pone al de comuneros concediéndolo solamente en el caso de que se venda al extraño por uno de los condueños la cosa que no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo: tampoco le corresponde entrar en el examen de las legislaciones forales, en algunas de las cuales se da mucha mayor extensión a los retractos. Respetando lo existente tal como se halla, sólo propone reforma en la parte en que se opone a los principios de la ley que presenta. Por esto declara que el retracto legal por la venta no tenga fuerza contra el derecho de un tercero que haya inscrito su título; de otro modo, para ser consecuente, sería necesario admitir la regla del derecho aragonés, en virtud de la cual el comprador de una cosa sujeta a retracto no la puede vender dentro del término legal para retraer, lo que en último resultado vendría a convertir en derecho de tanteo el que es de retracto, y haría indispensable en todas las adquisiciones por título universal de cosas que procedieran de padres o de abuelos, la cláusula de que quedaban sujetas al retracto. En los términos cortos y fatales en que es permitido el retracto, pocas veces se presentará el caso de haberse hecho a un tercero la enajenación de la heredad sujeta a él, y que esta se haya inscrito en el registro; pero cuando ocurra, no debe disimular la comisión que se separa, ya que no del derecho escrito, de la jurisprudencia recibida por regla general, la cual, fundada en que el retracto nace inmediatamente de la ley, estima, que a imitación de las acciones reales, debe darse contra cualquiera poseedor a que pase la cosa durante todo el término concedido para retraer.

Al derecho de tanteo en las enfiteusis es extensivo lo que queda expuesto respecto al retracto legal por la venta. Pero la comisión no se cansa de repetirlo: esto sólo se entiende respecto de los terceros poseedores; nunca afecta a las relaciones entre el vendedor, el comprador primitivo y el retrayente o tanteante.

Siempre que en la escritura de venta no aparece que está el precio por satisfacer total o parcialmente, nace la presunción legal de que íntegramente ha sido satisfecho. El tercero que compra o adquiere un derecho real sobre lo así vendido, si después se ve privado de ello, realmente es perjudicado por un hecho ajeno imputable al vendedor y al comprador, y sobre todo al primero, en cuyo interés está hacer que conste la falta de pago en la escritura y en el registro. Más justo es, pues, que el perjuicio recaiga sobre el que dio lugar a él, que sobre el que no pudo preverlo ni evitarlo, cuya buena fe no debe quedar burlada.

Consecuencia es esto del principio expuesto al manifestar los motivos de las bases de la ley. Cuando se trata de los derechos de un tercero, sólo se entenderá trasmitido el dominio desde la inscripción, no desde la posesión, y menos desde el convenio. Admitido el principio, no pueden negarse sus corolarios rigurosos. Así lo establece también el proyecto de Código civil, ordenando que cuando el propietario enajena unos mismos bienes inmuebles a varias personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su título.

El Fuero Juzgo dijo sucinta y genéricamente que ninguno podía deshacer la validez de la venta, fundándose en haber vendido la cosa en menos de su valor. El Fuero Real y las Partidas, no aceptando el derecho visigodo, al que siguieron los fueros municipales, sustituyeron a esta regla la romana, según la cual procedía la rescisión siempre que la lesión excediera de la mitad del justo precio. No sucedió lo mismo en Aragón, en donde rige la regla de que tanto es el valor de la cosa en cuanto se puede vender. Los códigos modernos establecen doctrinas diferentes, ya respecto a rechazar o admitir la rescisión por esta causa, ya acerca de si deberá limitarse al comprador o al vendedor, o ser extensiva a ambos, ya respecto a la cantidad que debe servir de tipo para graduar la lesión, ya respecto a si es o no renunciable este derecho, ya a sí ha de comprender los bienes inmuebles o circunscribirse solamente a los muebles, ya por último, respecto al tiempo en que puede ejercitarse el derecho de pedirla. En España está iniciada esta cuestión en sentido de negar que las enajenaciones sean rescindibles por lesión. El Código de comercio establece que las ventas mercantiles no se rescindan por lesión enorme o enormísima, y que sólo tenga lugar la repetición de daños y perjuicios contra el contratante que proceda con dolo en el contrato o en su cumplimiento. Es verdad que en las cosas muebles, y con especialidad en las que son objeto de contratación mercantil, hay motivos especiales que así lo aconsejan; pero los principios capitales en que se funda la abolición del antiguo derecho son aplicables igualmente a la propiedad inmueble. Por esto sin duda en el proyecto del Código civil se establece como regla general, si bien después se hacen determinadas excepciones, que ninguna obligación o convenio, se rescinda por lesión, aunque sea enormísima. Ni se contentaron los autores del proyecto con dejar de hacer mención de ella, lo que por sí solo bastaría para que no pudiera solicitarse ni acordarse; fueron más adelante: consignaron su opinión de un modo que no se pudiera atribuir su silencio a que no la hubieran tenido en cuenta: desecharon la rescisión por lesión en el precio, dejando escrita de un modo solemne la reprobación que les merecía. Los que buscan el equilibrio entre el valor de la cosa y el precio que por ella se da, hasta el punto de permitir la rescisión a título de lesiones, deben considerar que es inadmisible en las subastas públicas, a pesar de las grandes diferencias que hay a veces entre la tasación de las fincas y el precio en que se rematan, y que no debe considerarse ni inmoral ni falto de consentimiento el contrato otorgado privadamente entre particulares, cuando en iguales condiciones no lo es entre un particular y el Estado, o si se verifica con intervención de las autoridades judiciales, Mas la comisión, limitándose a lo que a la ley corresponde, no ha procedido a la reforma del derecho civil en este punto, sino sólo en cuanto se refiere a un tercer poseedor que tal vez haya pagado el precio verdadero de la cosa.

La restitución in integrum concedida a los menores, a los incapacitados y a algunas personas jurídicas a quienes la ley ha creído que debía dispensar este beneficio, no está admitida en todo el territorio español. La legislación aragonesa la rechaza por completo, y los redactores del proyecto del Código civil, si bien no creyeron que debían extender a toda la Monarquía la ley aragonesa aboliendo la restitución, la limitaron mucho, no concediéndola más que a los menores e incapacitados, y nunca contra el poseedor extraño al contrato hecho en nombre de ellos, si bajo la salvaguardia de la ley había adquirido un derecho real. El beneficio de la restitución, dicen los redactores del proyecto, solamente tiene lugar contra el tercero que contrató con el tutor o curador, y no contra los ulteriores adquirentes, a no ser contra él que hubiere adquirido de mala fe; y como si esta limitación no les satisficiera bastante, añadieron que no gozarían los menores del beneficio de la restitución respecto a los daños que se les hubieran hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con las solemnidades de derecho, ni en los convenios y actos del tutor o curador sobre los cuales hubiera recaído la aprobación judicial. La comisión cree que el beneficio de la restitución se convierte frecuentemente contra las personas a cuyo favor se ha introducido, haciendo más triste su condición, porque aminora su crédito, porque dejando en inciertos derechos legítimos, retrae de contratar con ellas a muchos que sin el privilegio no dejarían de hacerlo, y porque los mismos favorecidos o que creen serlo se ven obligados en su consecuencia a pasar por las exigencias de usureros, que compensan el riesgo a que se exponen con lo excesivo de la ganancia a que aspiran. Hoy es una verdad reconocida que los menores y los que a ellos en el derecho se equiparan, están abrumados con el peso de los beneficios que a manos llenas han querido dispensarles los legisladores. Llévese enhorabuena la protección hasta el punto adonde pueda llegarse sin perjudicarlos; pero que esta protección tenga por objeto impedir la superveniencia del mal; que por medios eficaces en este sentido se multipliquen los beneficios; pero que no se busque en acciones rescisorias, remedios por su índole extraordinarios, la anulación del crédito de los protegidos, ni se dé lugar a los efectos lamentables que son siempre su resultado; en una palabra, que la ley sea más previsora, siguiendo el adagio jurídico, según el cual, más vale precaver oportunamente el mal, que tratar de atajar sus consecuencias. Por estas consideraciones la comisión, circunscribiéndose a los límites indispensables del proyecto, y fiel a su pensamiento, niega el beneficio de la restitución para despojar de la propiedad o de cualquiera otro derecho en la cosa al tercer poseedor que la ha adquirido con buena fe, si ha sido ajeno al contrato en que se ha causado el perjuicio.

Las leyes mismas que han establecido la revocación de las enajenaciones hechas en fraude de los acreedores, se han mostrado muy cuidadosas de restringir los efectos de semejante derogación de los principios que protegen el derecho de contratación. Limitando la acción de los acreedores al corto espacio de un año, estableciéndola para el caso en que las enajenaciones provengan de títulos meramente gratuitos, y solamente de los onerosos cuanto el adquirente es partícipe del engaño, exigiendo, no sólo que haya habido intención de defraudar, sino que la intención haya producido ese efecto, no admitiendo otra presunción de derecho para juzgar de la intención, que la de haber sido el deudor condenado a satisfacer deudas o a hacer entrega de sus bienes a los acreedores, dan a entender muy claramente la timidez y desconfianza con que procedía el legislador en esta delicada materia. En el proyecto de Código civil no podían menos de tomarse en cuenta los inconvenientes del derecho antiguo respecto a la inseguridad en que estaban los terceros poseedores de buena fe, y del peligro que corrían de verse despojados de lo que legítimamente hubieran adquirido. Así, al tratar de la rescisión de las obligaciones a instancia de los acreedores, se fijaron algunas reglas respecto a las cosas inmuebles, que han sido sustancialmente adoptadas por la comisión. Según estas reglas, las enajenaciones de bienes inmuebles a título oneroso pueden ser rescindidas siempre que la demanda de rescisión se haya anotado en el registro público antes de haberse inscrito el contrato de enajenación; también se rescinden, aunque no hayan sido inscritas antes de la demanda en el registro, si el adquirente obró dolosamente, salvo en este caso el derecho que un tercero haya adquirido entretanto con buena fe; y por último las enajenaciones a título gratuito hechas por el deudor en estado de insolvencia, son rescindidas como fraudulentas a instancia de los acreedores. La comisión ha seguido este ejemplo en la parte que cabía en el proyecto, proponiendo que la acción rescisoria por enajenación en fraude de acreedores no se dé en perjuicio de tercero que tenga inscrito el título de su derecho, a menos que la segunda enajenación sea a título gratuito, o que el tercero haya sido participante en el fraude. Ha ido más adelante aun, proponiendo que en estos casos el año establecido por la ley se cuente desde el día de la enajenación fraudulenta, corrigiendo en esto las Leyes de Partida, que lo contaban sólo desde el día en que los acreedores sabían la enajenación. La publicidad del registro en el que debe constar la enajenación hecha en fraude de los acreedores, el concederse la reducción del término solamente al que tiene inscrito su derecho, y la odiosidad de estos remedios rescisorios, motivo por el que han sido siempre de interpretación estrecha, explican la conducta de la comisión.

Para la claridad de la ley es menester fijar con precisión qué es lo que debe entenderse por enajenación a título gratuito, hacer aplicaciones prácticas de la definición, y declarar también quiénes deben ser considerados como participantes del fraude.

La comisión lo ha hecho en los términos que ha considerado más convenientes, y cree que su simple lectura bastará para que todos conozcan los motivos en que se fundan las disposiciones adoptadas: más que establecer derecho nuevo, puede decirse que en esta parte del proyecto se limita a formular lo que o antes estaba escrito en la ley sin concretarlo al caso actual, o lo que viene recibido como doctrina, e interpretado prácticamente por la jurisprudencia de los tribunales. Sin dar grandes dimensiones a esta exposición de motivos, no puede descenderse a otros pormenores.

El registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a que las leyes niegan fuerza coactiva. Cuando se presenta a la inscripción un título de esta clase, no debe el registrador anotarlo preventivamente. Pero como la falta de que el título adolezca puede ser subsanable o insubsanable, deben ser diversas las resoluciones que en uno u otro caso se adopten en el proyecto.

Si conceptúa el registrador como insubsanable la falta, sería injusto, en el supuesto de ser equivocada su apreciación, que se siguiera de ello perjuicio al que fue oportunamente a inscribir un título válido: lo sería también que el errado concepto del registrador se convirtiera en daño, de, un adquirente o de un acreedor hipotecario, que ignorando la cuestión pendiente y observando que en el registro no había ninguna inscripción ni anotación, adquiriera un derecho real sobre la finca. Para obviar estas dificultades propone la comisión que en tales casos se ponga una nota marginal al asiento de la presentación, en que concisamente se exprese el motivo de haberse negado la inscripción o la anotación. Esta nota marginal, que será una saludable advertencia a cuantos vean el asiento y que bastará para que conozcan los peligros a que puede llevarlos cualquier contrato, que piensen celebrar, sólo surtirá efecto por el espacio de treinta días, durante cuyo término el quejoso de la calificación hecha por el registrador podrá acudir a los tribunales pidiendo la declaración de validez, y solicitando al propio tiempo que se tome anotación preventiva de la demanda, retrotrayéndose el efecto de esta a la fecha del asiento de presentación.

Mas cuando los títulos que se llevan a la inscripción sólo tienen defectos subsanables, entonces, al paso que una anotación preventiva pondrá a todos al corriente del verdadero estado de la finca, el que presente el título defectuoso encontrará la garantía de su derecho en el documento que podrá exigir al registrador para hacer constar en todo tiempo si había o no pendiente de inscripción otros títulos relativos al mismo inmueble, y cuales eran estos al tiempo de hacer la anotación. Esta anotación sólo tiene carácter interino: a los interesados les corresponde subsanar el defecto y poner su derecho a cubierto de toda objeción justa: al efecto se les señala el término de sesenta días, que podrá, cuando concurran ciertas causas, prorrogarse hasta ciento sesenta por la autoridad judicial. El que se descuida o desprecia el precepto legal, queda castigado con la caducidad de la anotación.

Expuestos quedan ya los efectos de las anotaciones preventivas, cuando siendo el resultado de una providencia judicial, tengan el carácter de transitorias para asegurar las consecuencias de un juicio. Fuera de estos casos, las anotaciones preventivas son precursoras de la inscripción y hacen que esta surta su efecto desde la fecha que llevan. La razón de la diferencia salta a la vista: en los casos en que sólo se trata de asegurar para su día el cumplimiento de la cosa juzgada, no puede decirse con justicia que por la providencia judicial, que sólo tiene carácter de preventiva, se cambia la índole de la obligación, ni que de simple se convierta en hipotecaria, ni que hace peor la condición de los acreedores que están en idéntica circunstancia, ni que destruye el orden de prelación de los créditos hipotecarios que se halla establecida por las leyes; pero las demás anotaciones preventivas son un verdadero derecho hipotecario constituido en virtual de la ley y ejercitado por el acreedor, si bien por las dudas a que dan lugar los títulos presentados o por circunstancias transitorias no han llegado aun a la inscripción.

La primera restricción que el proyecto establece se refiere al que hipoteca el edificio que ha construido en suelo ajeno. El principio de que el edificio como accesorio cede al suelo, que es lo principal, se aplica de diferente modo, atendida la buena o mala fe del edificante, o los convenios que pueda haber entre el que es dueño de la superficie y el que lo es del alzado. Sin resolver cuestiones ajenas a una Ley especial de Hipotecas, no podría la comisión entrar en tales apreciaciones; pero no debía dejar de consignar el principio de que la hipoteca del edificio construido en suelo ajeno no modifica en nada el derecho común, ni hace de peor condición al dueño del solar, sino que se extiende limitado siempre por la voluntad del hipotecante y del acreedor hipotecario al derecho que aquel tiene, como lo exigen la moral, la buena fe y el respeto que debe tenerse en todos los contratos a los derechos que existen al celebrarlos. Pasar de aquí sería autorizar al edificante a que con un hecho suyo pudiera perjudicar gravemente al dueño del terreno, que es el que tiene la presunción de serlo también del edificio.

En los mismos principios del derecho común se funda lo que propone la comisión respecto a la extensión de la hipoteca constituida por el usufructuario. Regla general es que el usufructuario no pueda enajenar ni la cosa de que no es dueño, ni el mismo derecho de usufructo, que como personalísimo, no es comunicable ni transmisible, dependiendo por lo tanto la duración de la servidumbre, de la vida del usufructuario o de otra limitación que se haya prefijado; pero puede enajenar los frutos que le han de corresponder mientras exista la servidumbre. Consecuencia de esto es, que la hipoteca quede extinguida, concluido el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Mas no debe parar perjuicio al acreedor hipotecario la conclusión de la hipoteca por actos que, o no se desprendan de la naturaleza misma de esta servidumbre personal, o de un pacto ajeno a su constitución, porque de otro modo quedaría al arbitrio del usufructuario la suerte del derecho del acreedor.

No se deriva tan inmediatamente del derecho escrito la extensión que la comisión propone de la hipoteca constituida sobre la mera propiedad al usufructo, si este se consolida con ella en la persona del propietario, a no haberse pactado otra cosa. Fúndase lo que aquí se propone en la presunción de la voluntad de los otorgantes, que a estar animados de otras intenciones, tendrán cuidado de expresar en la constitución de la hipoteca que siempre ha de extenderse limitada a la mera propiedad. Y esto, lejos de ser perjudicial, puede traer también ventajas al deudor, que tal vez conseguirá así que contento el acreedor con dirigir su acción contra los frutos, no pida ejecutivamente la venta de la finca.

No es menos importante que esta declaración la que hace el proyecto respecto a las nuevas hipotecas sobre los bienes que están ya hipotecados, aunque exista el pacto de no volverlos a hipotecar, o lo que es lo mismo en el lenguaje del foro, el pacto prohibitorio de ulteriores hipotecas. Semejante convención es absolutamente inútil para el primer acreedor, porque además de no dar mayor firmeza a la seguridad de lo que se estipula, en nada perjudica al crédito que ha inscrito, pues que ninguno de los hipotecarios posteriores puede anteponerse a él para la realización de lo que se le debe. Sólo es una condición onerosa, que no debe tener fuerza civil obligatoria por carecer de objeto, por disminuir innecesariamente sin justicia y sin explicación posible el crédito territorial, y por parecer más que como garantía, una exigencia exorbitante, arrancada a la situación angustiosa en que en momentos dados pueda hallarse el propietario. El no haberse prescrito en las leyes actuales la ineficacia de este pacto, podrá ser efecto, ya de que no prestó el legislador a la importante materia de las hipotecas tanta atención como exigen hoy las necesidades de la época, ya porque limitándose a considerarla sólo respecto a la seguridad del acreedor, y aun esto de un modo imperfecto, se desentendió absolutamente de dar extensión al crédito territorial, que es una de las causas principales que hacen necesaria la reforma emprendida. Faltando, pues, toda justificación racional a la prohibición de hipotecar impuesta por el acreedor, debe desaparecer por la misma razón que dejan de ser obligatorios otros pactos, cuya injusticia aparece evidentemente en sentir de los legisladores. Pero es necesario que la ineficacia de semejante pacto esté en la ley, porque la duda de que, considerándolo lícito, pudiera producir efecto, bastaría para retraer a algunos que mirando la finca como suficiente a cubrir cargas e hipotecas sobre las antiguas a que está afecta, se hallaran dispuestos a hacer nuevos préstamos sobre ella.

El proyecto contiene otras restricciones que no necesitan fundarse detenidamente para que aparezcan sus motivos. A esta clase corresponden: en la hipoteca de los derechos reales de superficie, pastos, leñas y otros semejantes, la de que siempre queden a salvo los derechos de los partícipes de la propiedad, doctrina conforme a los principios generales del derecho, y aun sin sanción expresa, sin duda prevalecería en la práctica: en la hipoteca de los ferrocarriles, canales, puentes y demás obras destinadas al servicio público, cuya explotación haya concedido al Gobierno por diez o más años, la restricción de que dependa la hipoteca de la resolución del derecho del concesionario, porque nadie puede traspasar a otro más derechos que los que él mismo tiene.

El derecho de hipoteca, como los demás derechos reales enajenables, es susceptible de ser hipotecado. Aunque sin una declaración expresa del proyecto esto se sobreentendería, la comisión ha creído que debía consignarlo par evitar dudas y para fijar también la extensión de los derechos del acreedor hipotecario. La regla en que acaba de fundarse la comisión de que nadie pueda conceder a otro más derechos en la cosa que los que él mismo tiene, hace que no esté en las facultades del acreedor primitivo dar al subhipotecario un derecho más extenso que el suyo en la cosa hipotecada: así, si el deudor antiguo satisface la deuda, la hipoteca y la subhipoteca desaparecen simultáneamente. De otro modo acontecería que un acto ajeno al dueño de la cosa viniera a hacer más grave su situación, y que la hipoteca constituida sobre otra hipoteca, esto es, sobre una cosa incorporal, sobre un derecho, se convirtiera en una hipoteca constituida directa e inmediatamente sobre una cosa corporal, sobre una propiedad inmueble. Por esto propone la comisión que las subhipotecas pendan de la resolución de la hipoteca sobre que se hayan constituido. No sucede lo mismo si el que paga es el segundo deudor, o lo que es igual, el subhipotecario, porque entonces, quedando extinguida la última hipoteca, subsiste la primera que tenia existencia por sí misma.

Mas la autorización para subhipotecar, que no presenta ningún inconveniente respecto a las hipotecas voluntarias, no puede admitirse en las legales. En estas se trata de la protección de personas jurídicas o desvalidas, o de intereses a que el derecho dispensa una protección más directa para que no sean perjudicados. Dar facultad para que las personas así protegidas, y que por regla general no tienen capacidad para contraer, pudieran subhipotecar, equivaldría a destruir la hipoteca legal a favor de ellos constituida. El legislador no podría hacer esto sin destruir su propia obra, sin ponerse en contradicción con los antiguos principios en el acto mismo de proclamarlos de nuevo.

Aunque no cabe al parecer duda de que la prohibición de hipotecar, impuesta a los que no tienen la libre disposición de sus bienes, está limitada a los casos en que no se observen las formalidades que la ley establece para que se verifique su enajenación, la comisión ha creído que debía repetirlo, tanto para evitar que naciera la interpretación equivocada de que no debía en este punto seguir la hipoteca las reglas de la enajenación, como para no dar por su silencio lugar a que se suscitaran dudas peligrosas y funestamente perjudiciales a los que no tienen la libre disposición de sus bienes, acerca de si será lícito constituir hipotecas sobre las fincas que tal vez sin este recurso tendrían que ser necesariamente enajenadas.

Al exponer lo que se comprende por bienes inmuebles para los efectos del proyecto, queda ya consignado que ni los oficios públicos ni los títulos de la deuda del Estado, de las provincias o de los pueblos, ni las obligaciones y acciones de Bancos, empresas y compañía de cualquiera clase, se consideran como bienes raíces, a lo que es consiguiente que tampoco puedan constituir una hipoteca. Pero hay algunos casos en que bienes que tienen el carácter de inmuebles, no deben ser objeto de hipoteca por razones especiales de que no puede desentenderse la ley.

A esta clase pertenecen en primer lugar los frutos y rentas pendientes, que sólo pueden ser hipotecados en unión del predio que los produce. Los árboles en pié, los frutos mientras no están separados del suelo que los produce, son por su naturaleza bienes inmuebles y siguen la condición de la tierra en que se hallan. Como adheridos a la finca y como parte de ella, pueden sin duda ser hipotecados, pero no independientemente del suelo en que arraigan, porque separados de él, son ya bienes muebles, y como tales, incapaces de hipoteca.

Lo mismo debe decirse de los objetos muebles colocados permanentemente en los edificios, bien para su adorno o comodidad, o bien para el servicio de alguna industria. En tanto pueden ser hipotecados, en cuanto lo sean los edificios de que forman parte. A la razón de que, considerados aisladamente, no son bienes raíces, sino muebles, se agrega otra importantísima, la de que no son enajenados con arreglo a las leyes de Partida, que de este modo se propusieron evitar demoliciones de edificios, e impedir actos que a veces más podrían considerarse como de un vandalismo grosero, que como verificados bajo la protección tutelar de las leyes. Ver en efecto que para pagar a un acreedor no se pone en venta la casa, sino que se empieza por quitar las tejas que la cubren o las vigas que forman la techumbre, sin otro objeto que el de sacar los materiales a la venta, sería repugnante e indigno de un pueblo civilizado.

Razones de otra clase aconsejan que no pueda ser objeto de hipoteca el derecho real en cosas que aunque se deban poseer, no están aún inscritas a favor del que tenga derecho a poseerlas. El heredero por la muerte del testador entra a ocupar su lugar, es la continuación jurídica de su persona; pero aunque por una ficción de la ley se entiende traspasado a él el dominio de los bienes hereditarios, esta transmisión depende del hecho de la aceptación, de que las cosas no se hayan legado determinadamente a alguno, y de la inscripción según los principios del proyecto, cuando se trata de perjuicios que puedan resultar a un tercero. La retroacción de la aceptación al tiempo en que se verificó la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, lo mismo que la consideración de que la hora en que el testador ordenó su última voluntad y la de la muerte son una misma, aunque ficciones legales que traen importantes y útiles consecuencias en el derecho, no pueden exagerarse llevándolas a diferente propósito que aquel para que han sido introducidas.

Hay más: necesario era que la Ley de Hipotecas se pusiera en relación con la civil, que repugna especialmente respecto a sucesiones la enajenación de la esperanza de los que tienen la presunción de suceder a persona determinada; medida justa y profundamente moral, cuyo fundamento explica el legislador de las Partidas en estos términos: porque los compradores de tal esperanza o de tal derecho non hayan razón de se trabajar de muerte de aquellos cuyos son los bienes por cobdicia de los aver. Lo que se dice de los derechos hereditarios, es aplicable, aunque no con tanto motivo, a todos los demás títulos de adquirir los derechos reales.

Más perceptible es a primera vista la razón que la comisión ha tenido para proponer que las servidumbres reales no puedan hipotecarse, a no ser justamente con el predio dominante. Lo que no puede enajenarse aisladamente, como sucede con estas servidumbres, tampoco puede ser objeto de hipoteca: una y otra prohibición se fundan en el principio de que en tanto hay servidumbre real, en cuanto hay predio en cuya utilidad esté constituida. El Derecho romano así lo estableció expresamente respecto a las servidumbres de los predios urbanos, y aunque admitió la posibilidad de hipotecar las servidumbres de predios rústicos, dando fuerza al pacto en que se constituían en favor de un acreedor, mientras no fuese pagado, esta servidumbre sólo podía constituirse en favor del que tenia un predio inmediato, y si al cumplir el plazo el deudor no pagaba, la enajenación podía hacerse únicamente a favor de quien tuviera también un predio vecino. De aquí se infiere que aun dentro de este sistema, la servidumbre nunca podía hipotecarse aisladamente, porque tampoco aisladamente podía constituirse, sino con relación siempre a un predio dominante, viniendo a ser un derecho que duraba temporalmente y dependía de la condición resolutoria puesta a su concesión. No puede estar comprendida en esta regla general la servidumbre de aguas. En esto se ha limitado la comisión a poner en armonía el proyecto con las prescripciones de las Partidas, que después de establecer el principio de que la servidumbre real es inalienable sin el predio dominante, desentendiéndose de la cuestión antigua entre los Sabinianos y Proculeyanos, de la decisión dada por el emperador Justiniano, y de las dudas que podía ocasionar su inteligencia verdadera, establecieron de un modo terminante como excepción que la servidumbre de agua que naciese de una heredad y regase otra, pudiera, después de llegar al predio sirviente, cederse para regar campo o viñas cercanos. Esto no es constituir una servidumbre sobre otra servidumbre, sino ceder el dueño del predio dominante una parte de agua que ya es suya desde el momento en que llegó a su destino.

Las Leyes de Partida, siguiendo a las romanas, establecieron que el derecho de hipoteca no se limitara a la cosa hipotecada, sino que fuera también extensivo a las acciones naturales, a las mejoras y a los frutos y rentas no percibidos al vencimiento de la obligación. Sirvióles de fundamento que todas estas agregaciones eran parte de la finca, y que todas pertenecían a la clase de bienes inmuebles, o bien por su naturaleza, o bien por su adherencia a las que lo eran. Lo que hicieron las leyes de Partida ha sido admitido sin distinción en todas las legislaciones modernas; no podía por lo tanto desentenderse de ello la comisión, que ha creído necesario descender a fijar expresamente los casos de aplicación del principio, para evitar en la práctica las dudas y dificultades a que es tan ocasionada esta materia, y que la diversa interpretación de la ley destruya de hecho su armonía. Ha imitado en esto a los redactores del proyecto de Código civil, si bien dando mayor extensión a sus aplicaciones, pero huyendo siempre de un casuismo peligroso. Esta extensión de la hipoteca encuadra también apoyo en la presunción de que tal fue la voluntad del dueño de la cosa al constituir sobre ella un derecho real.

No sucede así en el caso de que la finca hipotecada pase a manos de un tercer poseedor; la voluntad no puede presumirse en él de la misma manera; por esto la comisión, siguiendo en parte lo establecido por las leyes, y en parte ampliando el texto legal hasta donde alcanza su espíritu, consultando la equidad y procurando acercar esta parte del derecho a los principios que dominan en él por regla general, propone que los frutos pendientes y rentas vencidas no se entiendan en este caso sujetos a la hipoteca, y que lo mismo suceda respecto a los muebles colocados permanentemente en los edificios, y a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad y transformación, siempre que unos u otros se hayan costeado por el mismo dueño. Pero en la aplicación de esta regla, necesario es evitar que se demuelan, con perjuicio de la finca, las obras en ella practicadas: por esto sólo se permite la retención de los objetos en que consista la mejora, en el caso de que pueda verificarse sin menoscabo de la propiedad a que están adheridos, teniendo opción el poseedor, o bien a esta retención, o bien a exigir el importe del valor de los objetos. Cuando las mejoras no puedan separarse sin menoscabo de la finca, sólo habrá lugar a este último remedio: mas en ningún caso podrá detenerse el cumplimiento de la obligación hipotecaria, porque sería un perjuicio injusto al acreedor; al nuevo adquiriente sólo le quedará el derecho de cobrar lo que le corresponda con el precio de la finca cuando se enajene para pagar el crédito. De creer es que todos estarán conformes con lo que se propone, porque su justicia y equidad aparecen evidentemente.

El proyecto extiende la hipoteca a otras accesiones que, si bien hasta ahora no habían sido comprendidas en el texto literal de la ley no puede desconocerse que lo estaban en su espíritu.

A esta clase pertenecen las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario: de ellas puede decirse que reemplazan a la cosa hipotecada. Así la indemnización que se da al dueño del terreno que ha sido expropiado por causa de utilidad pública, sirve de garantía al crédito que antes estaba asegurado con hipoteca sobre la finca de este modo enajenada. Es claro que sólo en los pocos casos en que por convenio entre la administración y el antiguo propietario se permuta por vía de indemnización una finca con otra, habrá lugar a la constitución de una nueva hipoteca en sustitución de la antigua, pues que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre cosas inmuebles; pero en los demás casos otro derecho real, el de prenda, podrá decirse que debe sustituir al hipotecario que quedó extinguido. Lo más frecuente será que al hacerse la expropiación perciba el acreedor lo que se le debe, quedando de este modo más completamente consultados los derechos de todos.

En un caso semejante se halla la indemnización concedida o debida al propietario por los aseguradores de bienes hipotecados o de sus frutos cuando el siniestro haya tenido lugar después de constituida la hipoteca. Esta misma regla se halla escrita, aunque no con tanta precisión, en el proyecto de Código civil, y guarda armonía con lo que acerca del particular se observa en Alemania. No va en esto el proyecto tan allá como la legislación de Baviera, seguida por los códigos de otros países, que dan al acreedor hipotecario el derecho de obligar al deudor a que asegure los bienes hipotecados. Nada significa que en nuestras antiguas leyes no se prescribiera lo que aquí propone la comisión: el contrato de seguro no tenía en otros tiempos la importancia, facilidad y extensión que tiene en nuestros días.

¿Y debe ser extensiva la hipoteca a garantir los intereses del capital asegurado por ella? Nada dice de esto nuestro derecho antiguo, ni era de presumir que lo dijera, cuando tan severamente reprobaba la usura, entendiendo que lo era todo aquello que el deudor tenia que dar al acreedor en cuanto excediera de la misma suma prestada, y considerando sólo lícito el interés cuando lo admitían en el fuero de la conciencia los moralistas más rígidos. Pero desde que el derecho escrito empezó a mitigar el rigor antiguo; desde que prevaleciendo otros principios económico políticos, quedó para siempre destruido el error de que el dinero no era productivo, desde que el legislador se convenció de que las graves penas para extinguir el interés del dinero se convertían contra las personas para cuya protección se habían dictado, pues que tenían que pagar un interés más alto por los capitales que recibían (medio de compensar en cierto modo los peligros que corría el prestamista), no podían dejar de considerarse afectas las fincas hipotecadas al pago de los intereses, como lo estaban al del capital. Así lo viene entendiendo la práctica; así está aceptado por regla general en los demás pueblos de Europa; así creyeron que debían proponerlo los redactores del proyecto de Código civil. Pero no debe servir esto de motivo para que el tercer adquirente de la propiedad gravada, que no conoce el descubierto en que puede hallarse el deudor, y que naturalmente presume que está corriente en el pago de intereses en el hecho de no haberse reclamado contra la hipoteca, quede perjudicado por omisión e incuria del acreedor, o tal vez por mala fe de este combinada con la del deudor. De aquí proviene que, a imitación de muchos códigos, se proponga la cuantía de intereses que deban considerarse asegurados con la hipoteca, introduciendo la presunción juris et de jure de que el acreedor renuncia a ella en la parte relativa a los demás intereses en el hecho de no reclamarlos o de no haber exigido una ampliación de inscripción sobre los mismos bienes hipotecados con objeto de asegurar lo devengado antes.

Dos medios podían adoptarse al efecto: el más general, que la limita a número determinado de anualidades, y el que fija un maximum, como el 10 ó el 20 por 100 proporcional al capital garantido. A favor del primer medio está la mejor combinación del interés con el tiempo: a favor del segundo, en sentir de los que lo prefieren, la mayor igualdad y la mayor fijeza de la regla.

La comisión ha creído preferible el primer medio, porque sobre ser igualmente fija la regla y no expuesta a alteraciones, a pesar de su aparente desigualdad, es en rigor más igual, porque la igualdad aquí no debe considerarse en abstracto, sino con relación al interés estipulado. Por estas consideraciones, establece el proyecto, siguiendo al de Código civil, que la hipoteca sólo asegura con perjuicio de tercero los intereses de los dos últimos años que estén en descubierto y la parte vencida de la anualidad corriente. Mas esto sólo es para el caso en que haya un tercero que pueda resultar perjudicado: cuando no sucede esto, conserva toda su fuerza la regla de que es extensiva la hipoteca a la seguridad de todos los intereses.

Lo que se dice de la extensión de la hipoteca a los intereses vencidos, es aplicable por identidad de razón a las pensiones atrasadas de los censos. Nada hay que justifique establecer aquí la menor distinción, porque unos y otros son réditos de un capital anticipado y gravitan del mismo modo sobre las fincas, no habiendo entre ellas otra preferencia que la de su antigüedad respectiva.

Puede suceder que el predio dado en enfiteusis caiga en comiso, porque cualesquiera que sean la justicia y la conveniencia de este precepto, es un hecho que hoy está escrito en la ley, porque no puede ser incidentalmente discutida ni reformada en el proyecto que se presenta. Arreglándose la comisión al derecho constituido y en armonía con él, propone que cuando por haber caído el predio en comiso pase el dominio útil al dueño del directo, se entienda que es con las hipotecas o gravámenes que hubiere impuesto el enfiteuta en cuanto no sean perjudicados los derechos del mismo dueño directo. Esta declaración que, atendidas la equidad y el derecho, debería sobreentenderse, no es ociosa par quitar cuestiones fundadas en que la constitución de la enfiteusis lleva implícita la pena del comiso, y que debiendo retrotraerse a ella la caducidad del derecho del enfiteuta, procede que se tengan como anuladas todas las hipotecas y cargas reales impuestas por el dueño útil.

Más importante bajo el aspecto de la conveniencia es otra regla adoptada por la comisión, si bien no de las capitales de la ley, que reforma nuestro antiguo derecho. Según este, cuando se hipotecan varías fincas a la vez por un solo crédito, todas quedan sujetas a una carga real por el importe total de lo debido, y sobre todas ellas se extiende por igual el derecho hipotecario del acreedor. Resulta de aquí que el deudor ve frecuentemente minorado su crédito territorial mucho más de lo que en realidad han desmerecido su riqueza y la garantía que aún ofrecen los bienes inmuebles que posee, rebajadas las obligaciones y cargas a que se hallan afectos: resulta también que así vienen a ser protegidas indirectamente por la ley las inmoderadas exigencias de los prestamistas, que no contentos con garantías firmes y de éxito seguro, multiplican sin utilidad suya y con perjuicio del crédito territorial, las dificultades del prestarnos sobre hipotecas. A estos inconvenientes ha ocurrido el proyecto proponiendo que cuando sean varias las fincas que por un solo crédito se hipotequen, haya de determinarse la cantidad o parte de gravamen de que cada una tiene que responder. De este modo la carga real no se extiende a todo el valor de la finca, sino solamente a una cifra que puede ser muy inferior a su valor verdadero, quedando en libertad y en posibilidad el dueño de poder levantar sobre la misma finca otro crédito hipotecario que no perjudicará al antiguo en lo que alcance al valor de la cantidad hipotecada, pero que tendrá preferencia sobre otros créditos y aun sobre el mismo por la parte a que no estén afectos los bienes inmuebles o los intereses vencidos de las dos anualidades anteriores y la parte vencida también de la anualidad corriente.

Por consecuencia de esto, enajenada la finca a un tercero, o constituida sobre ella una hipoteca nueva, el tercer adquirente o hipotecario no deberá ser inquietado por la obligación personal del deudor. Al acreedor le quedará siempre expedita la acción real para reclamar contra los demás bienes hipotecados, cualquiera que sea su poseedor, hasta donde alcancen sus respectivas hipotecas, y respecto a la suma a que no alcancen, como su acción es puramente personal, no podrá ni perjudicar a las enajenaciones, ni pretender que queden sin efecto cualesquiera otras cargas reales que se hayan impuesto sobre la finca.

El derecho de hipoteca ha sido siempre y es hoy indivisible entre nosotros, como lo fue entre los romanos. Este principio secular, admitido en todas las naciones, no puede ser objeto de disputa. La comisión que redactó el proyecto de Código civil, creyó que la nueva proclamación de esta máxima jurídica debía ser la primera frase que pusiera en el capítulo que trata de los efectos de las hipotecas. La que hoy se dirige a V.E., sin enunciarlo expresamente, dejando a la ciencia el cuidado de explicarlo, se ha limitado a aplicar rigurosamente sus consecuencias. Existiendo por lo tanto la hipoteca sobre todos los bienes gravados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, subsistirá íntegra mientras no se cancele, aunque se reduzca la obligación garantida y permanecerá íntegramente sobre la parte de bienes que quede en el caso de que otra parte haya desaparecido. Consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca es también, que cuando una finca hipotecada se divida, subsista la hipoteca también íntegramente sobre cada una de las nuevas fincas, a no ser que el deudor y el acreedor voluntariamente, estipulen que se distribuya entre ellas la hipoteca. Cuando en estos términos se hace la distribución, la antigua hipoteca queda extinguida, y nacen en su lugar tantas hipotecas independientes, cuantas son las fincas afectas al pago del crédito primitivo. Por esto, pagada la parte del crédito con que está gravada alguna de ellas, queda esta libre; y por el contrario, cuando es una sola la finca hipotecada, o cuando siendo varias, no está distribuida entre ellas la hipoteca, ni señalada la parte a que quede afecta cada una, no podrá el dueño exigir que se libre ninguno de los bienes hipotecados ni una parte de ellos, por grande que sea la cantidad que haya pagado, mientras no esté satisfecha toda la deuda.

Mas sucederá a veces, cuando se haya distribuido un crédito hipotecario entre diferentes fincas, que la parte del crédito satisfecho pueda aplicarse a la liberación de una u otra de las gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una; en este caso la comisión no ha dudado que la elección debe corresponder al deudor, ya porque a él corresponde decir al hacer el pago a qué finca quiere libertar de la carga hipotecaria.

Puede ocurrir que el que no aparezca en el registro con derecho para hipotecar, constituya una hipoteca y que después adquiera el derecho de que antes carecía. ¿Convalecerá en este caso la hipoteca? La comisión ha resuelto esta cuestión en sentido negativo; ni podía hacerlo de otro modo a no ser inconsecuente. La convalidación lleva tras sí la eficacia de lo que inválidamente se ha ejecutado: por el mero hecho, pues, de concederla, implícitamente quedarían perjudicados los que tuvieron un derecho real adquirido con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pero antes de su revalidación sobre la misma finca, y así el dolo o la incuria de unos vendría a convertirse en daño de otros que hubieran obrado de buena fe y con diligencia. Otra razón poderosa ha movido también a la comisión: es necesario alejar de la propiedad inmueble y del registro, en cuanto sea posible, todo lo que directa o indirectamente propenda a disminuir el crédito territorial y nada lo cercena tanto como la facilidad de enajenar e hipotecar concedida a los que no tienen el título de dueños tan solemne y públicamente reconocido, como se propone el legislador por medio de los registros que a la propiedad inmueble se refieren.

La hipoteca, además de ser un derecho real, es la garantía de una obligación, y por lo tanto un contrato accesorio y subsidiario de otro principal. De esto parece deducirse que cuando la cosa hipotecada no esté ya en manos del hipotecante, sino en las de un tercer poseedor, tenga que acudirse al deudor principal para que pague, antes de molestar al que por un título legítimo de adquisición, es el dueño de la finca hipotecada. Pero si esta regla no tuviera un límite breve y perentorio, no se conseguiría todo el efecto que se propuso el prestamista al buscar su seguridad más en la garantía, que en la persona a quien prestaba. Por esto el proyecto señala el término de los diez días siguientes al vencimiento del plazo, para que, requerido el deudor principal, satisfaga la deuda, sin que en este tiempo pueda ser molestado el tercer adquirente; mas, pasados estos días, ya está el acreedor en la plenitud de su derecho, dirigiéndose contra el poseedor, no sólo por el capital, sino por los intereses a que, según lo antes expuesto, es extensiva la hipoteca en perjuicio de tercero; y si el poseedor no le paga en el término de otros diez días contados desde el requerimiento, o no desampara los bienes hipotecados, entonces puede ya entablar directamente la acción ejecutiva contra los mismos bienes. De aquí se infiere que la comisión no ha admitido los beneficios de orden y excusión en las deudas garantidas con hipoteca, porque, cualesquiera que sean su importancia y su justicia respecto a los fiadores, cuestión ajena del todo a este proyecto, no puede satisfacer al que, por medio de la constitución de un derecho real, mira la cosa hipotecada como principal garantía de su crédito. Envolverlo en procedimientos que den por resultado la insolvencia del deudor, obligarlo a que se hagan antes excusión y pago con los bienes no hipotecados que en los que han sido especial objeto de la hipoteca, no se aviene bien con la índole del crédito real y destruye su principal ventaja, que es la seguridad de un próximo reintegro al vencimiento de la obligación garantida.

No desconoce la comisión que entre nosotros, a imitación del Derecho romano, y equiparando la hipoteca a la fianza, por la analogía que hay entre ellas de ser igualmente obligaciones accesorias, se ha concedido el beneficio de excusión al tercer poseedor de los bienes hipotecados; pero prescindiendo de la vaguedad de la jurisprudencia acerca de este punto, de la facultad de señalar cuál es la extendida más generalmente por falta de datos que puedan servir de reguladores, y por la incertidumbre que reina por regla general en todo nuestro sistema hipotecario, la comisión debía mirar por los intereses que principalmente debe proteger la reforma que se le ha encomendado. En lo que propone ha seguido el ejemplo de varios códigos, y con especialidad de los que adoptan el sistema hipotecario que ha prevalecido en Alemania, y lo que propusieron los redactores del proyecto de Código civil.

Tampoco desconoce la comisión que la facultad de desamparar los bienes que deja propuesta, puede ser objeto de impugnación. Se dirá tal vez que abre la puerta al tercer adquirente para que se arrepienta de la adquisición cuando no la hizo con buenas condiciones, o pagó por la finca un precio superior al que en realidad tenía. Pero no basta esto para hacer tan mala su condición, porque así como sufre en toda extensión el rigor de la ley cuando el deudor no paga, justo es compensar esta ventaja con la facultad de desamparar la cosa hipotecada, y mucho más cuando ningún perjuicio verdadero se sigue a los acreedores por el desamparo, porque el precio del remate de la finca es la mejor expresión de su valor verdadero, que es a todo lo que pueden aspirar, y todo lo que esperaron los acreedores. El perjuicio que puede resultar al deudor que vendió la finca a más alto precio de la cantidad garantida, queda compensado con el término que se le concede para pagar, durante el cual puede procurarse su remedio, sí es que con regulares condiciones hizo la enajenación.

Puede también suceder que la finca hipotecada se enajene para pagar con su importe un plazo vencido, estando los demás pendientes todavía. Aunque al parecer no admite duda. que la enajenación debe hacerse quedando subsistente la hipoteca por la cantidad que reste por satisfacer, ha parecido conveniente consignarlo. Lo mismo ha creído la comisión que debía hacer respecto a otros casos que se prestaban a pocas dudas, pero que era mejor fijarlos en la ley que fiarlos a la interpretación. Por esto declara que se considerará como tercer poseedor para los efectos de que acaba de hacerse mención, al que sólo hubiere adquirido el usufructo o el dominio útil de la finca hipotecada, o la propiedad o el dominio directo, quedando en el deudor el derecho correlativo, e igualmente que cuando haya más de un tercer poseedor se entienda con todos los que lo sean el requerimiento, y que corra simultáneamente para todos el término de los diez días para pagar la deuda o desamparar la finca.

Las Leyes de Partida señalaron cuarenta años de duración a la acción hipotecaria, cuando se intentaba contra el deudor o sus herederos, y treinta cuando se dirigía contra los extraños. Las de Toro ordenaron, que cuando en la obligación hubiera hipoteca, la deuda se prescribiera por treinta años y no menos. Según la inteligencia que más generalmente se da a la ley de Toro, la acción hipotecaria dura treinta años, considerando como reformado en este punto, el derecho antiguo. Sin embargo, no puede dejarse de tener en cuenta que esto ha sido objeto de serias y largas cuestiones entre los jurisconsultos, y especialmente los de los siglos XVI y XVII, que han sido reproducidas por el más notable de los comentadores de las leyes de Toro en nuestros mismos días. Se ha dicho contra la prescripción de treinta años que la ley sólo se refiere a la deuda garantida con hipoteca y no a la acción hipotecaria, la cual ha quedado dentro de sus antiguas condiciones: se ha sostenido que la acción hipotecaria puede existir después de la extinción de la obligación a que sirve de garantía, y suceder por lo tanto que, prescrita la acción personal, aun dure la hipotecaria: se ha considerado, siguiendo el ejemplo del célebre jurisconsulto Cujas, que la acción hipotecaria no es accesoria a la personal, sino que existe por sí misma, y es de diferente naturaleza y calidad: se ha insistido en que no puede depender una acción real de una personal: se ha disputado acerca de si hay diferencia entre la duración de la acción hipotecaria cuando se constituye para la seguridad de una deuda, y cuando es para la de una venta, comodato o permuta; y se ha supuesto, por último, que la acción hipotecaria debe durar treinta años por lo menos, pero que queda subsistente la que con arreglo a las Partidas debía tener mayor duración. Necesario era poner límite a estas diferentes interpretaciones, y fijar el tiempo que debe durar la acción hipotecaria: la comisión propone el de veinte años, porque siendo este el señalado para la prescripción de las acciones personales a que está adherida la hipoteca, perdiendo estas su fuerza no debe conservarla la hipotecaria, pues que extinguido el crédito, no puede menos de considerarse extinguida su garantía.

Pero no bastaba señalar el término: era necesario fijar el día desde que había de correr. No debía esto dar lugar a muchas dudas: regla general es que el tiempo de la prescripción en las acciones corre desde su nacimiento, esto es, desde que por haber lesión del derecho porque se conceden, pueden ejercitarse: de lo contrario se seguiría que pudiera extinguirse por prescripción un derecho que aún no tuviera verdadera existencia. Por esto, el término para la prescripción de las acciones personales empieza a correr desde que puede exigirse el cumplimiento de la obligación; por esto la comisión propone que el tiempo se cuente en la acción hipotecaria desde que pueda ejercitarse. Hay bienes que siendo hoy hipotecables, y habiéndose constituido hipoteca sobre ellos, no lo serán en el día en que llegue a ser ley este proyecto. Pueden servir de ejemplo los oficios enajenados de la Corona: no puede menos de fiarse cuáles serán en lo sucesivo los efectos de estas hipotecas anteriores. La comisión no ha vacilado en lo que debía hacer: salvar todos los derechos constituidos y adquiridos bajo el amparo de las leyes, y no cambiar en nada, ni su extensión, ni su eficacia, declarando una vez más que la ley no tiene fuerza retroactiva.

La armonía de la ley exige por último, que las inscripciones y cancelaciones de las hipotecas se sujeten a las disposiciones generales establecidas para los demás derechos reales, sin hacer más variaciones que las que su índole especial requiere necesariamente.

Toma la comisión el derecho actual como punto de partida para establecer las reglas a que han de ajustarse las hipotecas voluntarias. Todas las disposiciones que formula ahora y antes no estaban escritas en la ley, o son una derivación de ella, o consecuencia necesaria de los principios de especialidad y publicidad, que es la gran reforma que introduce el proyecto.

Siempre ha tenido el apoderado necesidad de poder especial para sujetar a una carga hipotecaria los bienes de su representado. En la consignación de esta regla no podía haber la menor duda. Pero en el caso de que la hipoteca se hubiera constituido por el que no estaba suficientemente autorizado y fuese después ratificada por el dueño, podría suscitarse la cuestión del tiempo desde que debía empezar a surtir efecto. Basta considerar que la retroacción de la hipoteca puede perjudicar a un segundo acreedor hipotecario que cuando prestó, lo hizo en la seguridad de que era nula la anterior hipoteca, y de consiguiente que esta no podía ser preferida a la que válidamente estipulaba, para conocer que no puede dársele efecto retroactivo.

Cuando la hipoteca se ha constituido par la garantía de una obligación futura o sujeta a una condición suspensiva que se halla inscrita en el registro, debe en concepto de la comisión afectar a la finca y producir efecto contra un tercero desde su inscripción si la obligación o la condición llegan a realizarse.

Respecto a la obligación condicional no podía haber justo motivo de duda, porque la obligación existe aunque nada se deba ni nada pueda pedirse hasta el cumplimiento de la condición modificadora.

No puede decirse lo mismo respecto a la obligación futura, porque no ha tenido aun nacimiento: sin embargo, existe otra obligación preliminar en que se constituye la hipoteca y que lleva implícita la necesidad o la suposición de la existencia de la segunda.

Mas cuando la obligación asegurada está sujeta a una condición resolutoria, sólo la hipoteca puede subsistir en toda su fuerza hasta que en el registro se haga constar el cumplimiento de la condición, pues que desde entonces la obligación se desvanece, y sin obligación que garantir no puede haber garantía.

Al tratar de la extensión de la hipoteca queda dicho que comprende también los intereses del capital prestado con las restricciones que se han creído convenientes para evitar perjuicios a tercero. Pero esta regla no puede menos de acomodarse a las condiciones de la ley que abolió la tasa del interés del dinero, la cual, si bien no prescribió ninguna restricción legal a los préstamos usuarios, les puso una moral, la de que había de constar por escrito el pacto en que se estipularan.

No cree la comisión necesario descender a otras disposiciones que o son una nueva confirmación del derecho antiguo o una aplicación de los principios cardinales de la ley, o una derivación de ellos. Nadie podrá desconocer los motivos que se han tenido en cuenta al escribirlas. Hay, sin embargo, algunos puntos respecto a los cuales no serán ociosas ligeras indicaciones.

Los censos, como todos los demás derechos en la cosa, pueden ser hipotecados por el censualista. Esto, sin embargo, en nada puede disminuir la facultad que tiene el censatario para hacer la redención, porque no puede ser privado de su derecho por un acto a que es ajeno y en el que no ha contraído obligación alguna. Pero sería injusto que en tal caso fuera desatendido el derecho del acreedor hipotecario, y que la buena fe de este quedara burlada por el hecho de pagar el censatario al censualista el capital del censo, destruyendo así el derecho hipotecario. Por esto la comisión propone que el acreedor tenga entonces derecho, o bien a que se le pague por completo su crédito con los intereses, o bien a que se le reconozca su misma hipoteca sobre la finca que estuvo gravada con el censo. Así se salva. el derecho del acreedor hipotecario sin perjuicio del censatario antiguo, a quien debe ser indiferente pagar a uno u a otro, y sin daño del censualista, que está siempre obligado, tanto por la acción hipotecaria como por la personal, a pagar en toda su extensión la deuda contraída.

Nada han dicho expresamente nuestras leyes respecto al caso de que una finca acensuada llegue a ser insuficiente para garantir el pago de las pensiones, y esta insuficiencia no sea efecto de caso fortuito, sino de dolo, culpa o mera voluntad del censatario. La aplicación de las reglas generales acerca de la prestación del dolo y de la culpa bastan para que se considere viva la responsabilidad del censatario, si bien no puede menos de considerarse o menguado o extinguido el censo, según sea o no completa la destrucción de la finca, o se haya vuelto infructífera en todo, o en parte. Esta, que es la opinión uniforme de nuestros jurisconsultos, no está bien desenvuelta en la práctica, y dista mucho de satisfacer cumplidamente los intereses del censualista, porque en lugar de un crédito, real suficientemente garantido, sólo le queda un crédito personal que depende única y exclusivamente de la situación del antiguo censatario, que tan mala cuenta ha dado de la finca acensuada. Por esto la comisión, después de proclamar el principio de la responsabilidad del censatario, procura una indemnización mucho más completa al censualista, estableciendo que cuando la finca llegue a ser insuficiente para garantir el pago de las pensiones por las causas antes indicadas, pueda obligar al censatario, o bien a imponer sobre otros bienes inmuebles la parte del capital que deja de estar asegurada por la disminución del valor de la misma finca, o a redimir el censo.

No puede aplicarse la misma regla al caso en que sin acto alguno culpable o espontáneo del censatario, se deteriore o haga menos productiva la finca acensuada. Ninguna decisión hay acerca de esto en nuestras leyes; su silencio ha dado lugar a encontradas opiniones entre los jurisconsultos. Algunos, para suplir el silencio de la ley han acudido al motu proprio de San Pío V, y fundándose en él pretenden que el censo debe reducirse proporcionalmente. La decisión de este motu proprio, por regla general, no sería una razón, porque sobre no ser admisibles en el reino las disposiciones pontificias, en lo que al derecho civil se refiere, hay la circunstancia particular de que a petición de las Cortes de Madrid, celebradas en 1583, declaró D. Felipe II que tal motu proprio no estaba recibido en estos reinos; pero es asimismo indudable que en Navarra tiene toda su fuerza respecto a los censos posteriores a su fecha. La comisión al establecer acerca de este punto una regla general, no ha podido seguir la legislación navarra, porque prescindiendo de la autoridad respetable en que se funda, no ha encontrado razones bastantes para adoptarla. Redúcense las que al efecto se alegan a que lo que se dice del todo respecto al todo, debe entenderse de la parte en cuanto a la parte, y a que el censo está extendido sobre toda la cosa y la parte en la parte; razones a que sus impugnadores oponen otra de la misma naturaleza, a saber: que el censo está constituido sobre toda la comisión estos argumentos, más propios de las sutilezas de la escuela que de la dignidad del legislador. Razones más poderosas expuestas por muchos jurisconsultos la han decidido en sentido contrario, siguiendo en esto la opinión generalmente recibida en el foro, de que ni el censo ni la pensión se reducen mientras quede capital para cubrir aquel y frutos suficientes para satisfacer esta. Fúndase para ello en que el censualista sólo tiene el derecho de exigir la pensión, y que esta debe ser considerada sola y exclusivamente con relación a los frutos, de modo que, mientras estos basten a cubrirla, no puede considerarse extinguido parcialmente, por más que la finca se haya en parte destruido o hecho infructífera. Ni sería justo considerar parcialmente extinguido el censo quedando al censatario la facultad de constituir otro nuevo sobre la misma finca acensuada antes. No ha detenido a nuestros jurisconsultos para opinar así una ley de Partida, según la cual se debe la pensión en el censo enfitéutico cuando queda más de la octava parte de la cosa acensuada, de lo que parece inferirse que el censo se extingue cuando el menoscabo es mayor, aunque la cosa no haya perecido, porque prescindiendo de que la ley sólo se refiere a la enfiteusis, y por lo tanto no comprende los censos que tienen origen diferente, se ha entendido siempre que se refería al caso en que la parte restante de la finca no produzca frutos bastantes para cubrir toda la pensión.

Mas cuando llega el caso de que el valor de la finca acensuada decrezca tanto que no baste su rédito líquido a cubrir las pensiones, injusto sería obligar al censatario a dar más de lo que la finca produjera: por esto el proyecto de ley le autoriza a que opte entre desamparar la finca o exigir que se reduzca la pensión en proporción del valor que aquella, conserve. En este último punto se ha adoptado, el motu proprio de San Pío V, no admitido antes en el caso de que pudiera continuar satisfaciéndose la pensión con lo existente. La razón que para ello ha tenido la comisión es evidente: ni podría obligarse con justicia al censatario a que pagase íntegramente una pensión a que no alcanzaba la finca acensuada, ni por el contrario, dar por extinguido el censo en su totalidad mientras produjera aquella algunos frutos, aunque no los bastantes para pagar la pensión íntegramente. Mas si hecha la reducción, se aumentase el valor de la finca y sus productos, justo es que proporcionalmente vaya creciendo también la pensión hasta que llegue a su importe primitivo. Es verdad que esta opinión no se funda ni en las leyes actuales silenciosas en el particular, ni en la opinión de los jurisconsultos que nunca se refieren a la rehabilitación proporcional de las pensiones sino a la total del censo, y que disputan acerca de si debe limitarse a las fincas que consisten en el suelo o extenderse también a los edificios; pero la comisión ha creído que a las antiguas disputas de los intérpretes y a la incertidumbre de la práctica debía sustituir otras reglas más equitativas, reemplazando así la fijeza de la ley al arbitrio judicial, y evitando en su origen cuestiones que por el distinto modo de ser apreciadas y juzgadas, pueden disminuir el prestigio de los tribunales.

Más dificultad que las materias hasta aquí examinadas, en lo que a las hipotecas convencionales se refiere, presenta la cuestión de cómo deben enajenarse o cederse los créditos hipotecarios. No podía la comisión, al entrar en este punto, desentenderse de una opinión moderna, sostenida con energía y convicción en el terreno de la ciencia, que ha encontrado hábiles y decididos defensores y que ha llegado a ser ley en alguna nación extranjera: la de la transmisión de los créditos hipotecarios por endoso. Sus partidarios, fundándose en la grande facilidad que presenta este modo de trasmitir, en la economía que produce, en los rodeos que evita, en la circunstancia de no necesitar agentes intermediarios, y en que el endoso hace que la obligación sea un valor en circulación que participa a la vez de las ventajas del crédito territorial y de las del crédito personal, creen que es una mejora palpable que da grande ensanche a la propiedad, que introduce en ella la vida y animación mercantil, y que destruyendo trabas y ahorrando gastos inútiles, proporciona al acreedor hipotecario medios expeditos para obtener su reembolso. Esto, añaden, viene a convertirse en beneficio del dueño de bienes inmuebles, porque cuanta más facilidad encuentren los prestamistas para ser reintegrados en un momento para ellos angustioso, tanto menor será la dificultad que tendrán para prestar sobre el crédito territorial y tanto menores los intereses que lleven por el capital. Agrégase a esto, que el objeto de las leyes hipotecarias, no es sólo dar mayor seguridad a las hipotecas, sino también aumentar la extensión del crédito territorial y comunicarle una facilidad en la circulación parecida a la activa del crédito mercantil, facilidad de que hasta ahora ha carecido y que debe ser su principal elemento de vida.

No participa de estas ideas la comisión; cree por el contrario que está erizada de dificultades la asimilación de un contrato hipotecario al contrato de cambio. Nada hace el legislador con dar a una obligación civil el carácter y los efectos de una obligación mercantil, cuando la naturaleza de ellas es esencialmente diferente; la esencia de las cosas prevalece y se sobrepone a la voluntad del legislador, que sólo producirá complicaciones sin conseguir su objeto. La ley civil, como la mercantil, tiene sus condiciones indeclinables de que no es lícito separarse sin gravísimos peligros; y como las diferencias, profundas muchas veces, que hay entre ellas no son caprichosas, sino que se fundan en razones incontestables, el legislador no alcanza a borrarlas: por esto, tienen hasta cierto punto una vida independiente. Si se quiere confundirlas, si se quiere llevar a las transacciones civiles los principios y formas de las comerciales, se desnaturaliza el derecho, porque se hace general lo que sólo como excepción tiene su razón de existir.

Los créditos hipotecarios, como representación del territorial, no admiten por su misma naturaleza la movilidad de las letras de cambio y de los pagarés a la orden. Para convencerse de ello basta observar que en las obligaciones civiles la solidaridad no se presume; por el contrario, en las comerciales la solidaridad es la regla general, prueba de que una y otra legislación parten de principios diferentes. Y esta diferencia se funda en la diversa índole de unos y otros negocios; las obligaciones mercantiles son de poca duración, rápidas en sus formas, rigurosas en su cumplimiento y de prescripción corta: en ellas la solidaridad es fácil y natural, porque el que firma una letra de cambio, el que la acepta y los que la endosan, todos se hallan en iguales condiciones, todos se obligan por la confianza que les inspira el crédito de los que antes firmaron; y como los créditos son para tiempo limitado, pueden obligarse sin temeridad y aun con escaso peligro, porque les es fácil calcular, si no con seguridad, con gran probabilidad al menos, la garantía que al vencimiento del crédito ofrecerán los nombres de los que aparecen ya obligados.

No puede decirse otro tanto respecto al crédito hipotecario: los que toman préstamos sobre su propiedad no suelen hacerlo para empresas mercantiles o industriales sino, o para salir de una situación apremiante, o para mejorar la misma propiedad con capitales que sólo lentamente y en una larga serie de años, y con grandes esfuerzos produce la finca mejorada, la cual entre tanto tiene que sostener los gastos de la conservación o del cultivo, y el pago de los intereses del capital anticipado. De aquí es que los propietarios, al tomar dinero a préstamo hipotecario para mejorar sus fincas, lo hacen a los plazos más largos posibles: de aquí que la razón aconseje la amortización lenta y sucesiva de los capitales tomados a préstamo para empresas agrícolas de alguna importancia, y que este sea el sistema seguido en los países en que más se ha extendido y favorecido el crédito territorial. Por esto la transmisión por medio de endoso, si ha de conservar su condición general de obligar a todos los endosantes, no se acomoda bien a los contratos hipotecarios; porque no es de presumir que personas que por su prudencia y previsión en los negocios hayan adquirido un crédito sólido, quieran ser endosatarios, constituyéndose obligados solidariamente y a muy largo término, atendidas las vicisitudes a que está sujeto el crédito por los cambios sucesivos del valor de la propiedad, las dificultades que para el cobro oponen las sucesiones o divisiones de bienes, y otras causas que más fácilmente se comprenden que se enumeran, pues que podrían encontrarse en el caso de pagar el capital prestado y los intereses en el momento en que más desapercibidos se encontraran y más ajenos a satisfacer una obligación que hacía muchos años hubiera pasado, y tal vez sólo momentáneamente, por sus manos.

Mas si se dijera que podría hacerse el endoso sin responsabilidad del endosante, entonces quedarían anuladas en su principal parte las ventajas que el sistema del endoso produce en sentir de sus defensores, a saber, que el crédito personal de los endosantes venga a fortalecer el crédito real. Hay más: puede decirse sin inconveniente, que lejos de fortificarlo lo minoraría; cuanto más circula una letra de cambio, más confianza inspira, porque cada firma de un endosante es nueva garantía para los que después la reciban; pero si al endoso de los créditos hipotecarios se quita la responsabilidad de los endosantes, cada firma vendrá, a ser una prueba de que la persona que poseía el crédito y se ha deshecho de él, ha preferido a los intereses que producía otra especulación o más segura o más lucrativa, y quitada así la responsabilidad de los endosantes, ya desaparece esa facilidad de la transmisión por endoso, porque nadie que tome el crédito dejará de hacer antes serias y detenidas investigaciones respecto al valor y circunstancias de la hipoteca. Queda así por única ventaja el menor coste de la transmisión, ventaja bien mezquina al lado de los inconvenientes que lleva consigo el sistema de endoso. No es el menor lo que se presta a falsificaciones de descubrimiento difícil y a veces hasta imposible. No sirve decir que este temor no es probable, como se demuestra con las letras de cambio y pagarés a la orden: basta tener en cuenta que estas obligaciones son de corta vida, que pasan por muchas manos, que intervienen en las transacciones a que dan origen personas que frecuentemente se conocen y se ocupan en negocios mercantiles, y que tienen activas relaciones, para que se conozca que la facilidad de descubrirse el fraude es grande e inmediata, y que esto mismo retrae a los falsificadores; pero no es de creer que esto suceda en los créditos hipotecarios, cuya duración es infinitamente mayor, cuya circulación será lenta, y que tal vez pasarán muchos años, no sólo sin descubrirse, pero aun sin sospecharse la falsificación.

No desconoce la comisión que es conveniente y aun necesario buscar el modo de dar a los capitales prestados sobre bienes inmuebles una actividad en la circulación de que hoy carecen. Pero esto no se consigue con disposiciones legales de la naturaleza de la que acaba de ser examinada, ni por medios que quepan dentro de la Ley de Hipotecas: para ello es necesario que los títulos hipotecarios tengan un valor conocido y notorio, que pueda este ser apreciado a primera vista y sin necesidad de investigaciones; que todos comprendan que la garantía es eficaz y legítima, y que los adquirentes no serán defraudados en las negociaciones que respecto a ellos hagan; en una palabra, que entre los capitalistas y los propietarios que buscan recursos en el crédito territorial, haya instituciones intermediarias que, emitiendo obligaciones territoriales de valor auténtico, uniformes, fáciles de ser apreciadas por todos en cambio de las garantías hipotecarlas que, previo el debido examen, reciban, trasformen en inscripciones territoriales negociables como los efectos al portador los títulos hipotecarios, que ellas se encarguen de realizar por su cuenta y riesgo. Esta indicación basta al propósito de la comisión.

Desechado el sistema del endoso, la comisión sólo tenia que aplicar para la enajenación o cesión de los créditos hipotecarios las mismas reglas que dominan en todo el proyecto: que la trasferencia del crédito hipotecario se haga por escritura pública para evitar los fraudes a que puedan dar lugar los documentos privados poco adecuados siempre para la adquisición de derechos en las cosas inmuebles; que se dé conocimiento al deudor para que sepa que en lo sucesivo ya no debe satisfacer el capital y los intereses al acreedor antiguo, sino al cesionario; que se inscriba el contrato en el registro, porque en él debe constar todo lo que modifica el crédito hipotecario y las obligaciones que produce; que el cedente descuidado de poner en conocimiento del deudor la enajenación o cesión, responda al cesionario de los perjuicios que esta falta le ocasione, lo cual es consecuencia de la regla de que cada uno debe responder de los daños que a otro origine por no hacer lo que la ley le preceptúa.

Mas la facultad de enajenar o de ceder las hipotecas que cuando se trata de las voluntarias, no puede ser objeto de impugnaciones, no sería sostenible respecto a las legales. Constituidas estas frecuentemente en favor de personas que necesitan una protección directa y especial por parte del legislador, si fueran transmisibles por aquellos para cuya garantía se han establecido, quedaría la ley burlada, y desatendidos los intereses y derechos, que no la voluntad de los otorgantes, sino la ley misma quiso proteger. Por esto en el proyecto se dice que sólo podrán cederse los derechos y créditos asegurados con hipoteca legal cuando haya llegado el caso de exigir su importe, y teniendo capacidad para enajenarlos las personas a cuyo favor están constituidos. Entonces ya ha cesado el peligro; la viuda que cede el crédito hipotecario que tiene contra los herederos de su marido, el mayor que enajena un crédito de la misma clase contra el que fue su curador, están ya fuera de las condiciones de la protección especial que las leyes antes les dispensaron; la hipoteca que enajenan ya no tiene por objeto asegurar sus bienes, sino realizar el pago del menoscabo que hayan experimentado.

Queda ya expuesto al tratar de las bases capitales de la ley, que la comisión no propone la extinción de las hipotecas legales, sino la reducción de su número, y que, dando nueva forma a las que deja subsistentes, las convierte en expresas y especiales, quitándoles su actual carácter de tácitas y generales, medio de proteger con más eficacia y extensión los derechos para cuya garantía fueron establecidas.

Respecto a algunas hipotecas no se ofrecen graves dificultades. La ley no debe ser más solícita en proteger los derechos individuales, que aquellos a quienes más inmediata y directamente corresponden. Si estos renuncian a la garantía que para la seguridad de sus derechos pueden exigir y lo demuestran por el hecho de no reclamarla, semejante descuido no es imputable al legislador, que no debe considerar como incapaces de mirar por sí mismos a todos los que componen el cuerpo social, ni ejercer sobre ellos una tutela perpetua. Este es el fundamento de la supresión de algunas hipotecas legales: el proyecto se limita aquí a declarar que los particulares son árbitros en pedir y estipular las hipotecas que quieren, pero que la ley no viene por un acto soberano a suplir su silencio o interpretar su voluntad: estipule cada uno lo que mejor estime respecto a garantías, el legislador respeta y da fuerza coactiva a la expresión de la voluntad de los contrayentes, pero no la suple ni la completa; no supone que quieren garantía cuando no la conciertan; no induce una presunción juris et de jure para dar a su silencio una interpretación equívoca muchas veces, y forzada otras. Así desaparecen varias hipotecas legales hoy existentes, y entrando en las condiciones de las leyes generales de los contratos, cuando expresamente se estipulen, darán resuelta en parte la complicación que acerca de este punto se encuentra en nuestro derecho.

Pero el legislador no debe, no puede desentenderse de que hay personas e intereses que requieren una protección más inmediata y una vigilancia más continua. Las mujeres casadas, los menores, los incapacitados, los hijos de familia constituidos en potestad, son los que en primer término necesitan que la ley venga en su auxilio, que los defienda, ya de su propia debilidad e inexperiencia, ya de los peligros que, cuando nada pueden por sí mismos y tienen que sujetar al arbitrio ajeno su conducta, pueden sobrevenirles por parte de aquellos a quienes la ley confía su defensa.

¿Y cuáles serán estos medios de protección? No podría subsistir la hipoteca tácita y general que hoy reconocen nuestras leyes: su indeterminación, su eventualidad y su falta de inscripción la hacen incompatible con las dos bases que como fundamentales del sistema hipotecario ha adoptado la comisión, la especialidad y la publicidad, al paso que de hecho dan frecuentemente a la garantía una ineficacia ajena a la voluntad del legislador como todos los días se demuestra en la práctica. Estas hipotecas ocultas son el vicio más radical del sistema hoy vigente, y de tal modo es necesario que desaparezcan, que si subsistieran, aunque fuera sólo como excepción para proteger a las personas a que con ellas quiso favorecerse, las hipotecas tácitas no inscritas serían mayores en número que las inscritas. La excepción anularía la regla general y quedaría completamente destruida la obra proyectada.

Tampoco podía establecerse una ley como la que por algún tiempo rigió en Francia antes del Código Napoleón, sometiendo a la necesidad de la inscripción estas hipotecas, pero sí adoptar las medidas necesarias para que la inscripción se verificara. Esto equivaldría a cortar el nudo de la dificultad en lugar de desatarlo dejando abandonados los derechos que la ley quiere garantir, porque ni el menor ni el incapacitado pueden mirar por sí mismos, y por lo tanto, tampoco obtener la inscripción; y aunque la mujer casada y el hijo de familia tienen frecuentemente toda la capacidad intelectual necesaria para procurar la garantía de sus derechos legítimos, hay intereses de un orden superior ligados íntimamente con la constitución de la familia, con la armonía de los que la componen, con los respetos debidos a la potestad marital y paterna, que impelen al legislador a obrar con toda circunspección cuando se trata de la facultad de las mujeres y de los hijos para tomar precauciones y exigir seguridades que pueden parecer injuriosas al jefe de la familia. La comisión, que lejos de querer debilitar los lazos de la familia ha procurado estrecharlos, no trata de introducir elementos de perturbación en los sentimientos de cariño, confianza y obediencia de la mujer y del hijo; así no ha podido establecer la regla aislada de la necesidad de la inscripción sin acompañarla de medidas que la redujeran a la práctica sin daño de los intereses de la sociedad doméstica. Por estas mismas consideraciones no ha aceptado la regla adoptada en Holanda y en algunos Estados alemanes, que equiparando la mujer a las personas extrañas, únicamente le conceden la hipoteca cuando está estipulada e inscrita.

Sólo, pues, restaba a la comisión el medio de establecer la hipoteca legal en favor de los menores, de los incapacitados, de las mujeres casadas y de los hijos de familia, adoptando al mismo tiempo las medidas conducentes a que la hipoteca que había de ser especial y pública fuera inscrita y tomando precauciones para que no quedara eludido el precepto de la ley. Si la comisión ha atinado a dar solución satisfactoria a problema tan difícil, de seguro que habrá mejorado mucho la condición de estos hipotecarios legales. La experiencia acredita, que si bien la hipoteca general y tácita que hoy tienen, les aprovecha cuando sobreviene una desgracia repentina e imprevista que quebranta la fortuna del marido, del padre o del guardador, apenas les es de utilidad alguna cuando la disminución de los bienes es lenta y sucesiva, porque entonces paulatinamente se enajenan las fincas, y si se dirigen contra los que las han adquirido, se ven envueltos en multiplicados y difíciles pleitos en que la fuerza de la opinión pronunciada contra las hipotecas no inscritas los hace a veces sucumbir, quedando, por consiguiente, perjudicados en sus derechos e intereses. Impedir pues, que esto suceda, sujetar las hipotecas en su favor constituidas a inscripción, es un beneficio conocido que se hace a las mujeres casadas, a los hijos de familia, a los menores y a los incapacitados.

Al sistema de la comisión, se oponen argumentos cuya gravedad no puede desconocerse. Cuando se trata de dar ensanche al crédito territorial, ha dicho alguno de los que impugnan el sistema de la comisión, debe huirse de cuanto le perjudique, y la publicidad dada a las hipotecas de que aquí se trata, es funesta para él. Apóyanse para decir esto, en que el patrimonio de aquellos a cuyo favor se hallen constituidas las hipotecas legales viene a figurar en la riqueza general del país por una suma proporcional a lo que dichas personas representan en la cifra general de la población, de lo que infieren que si esta riqueza está inscrita, se aumentará en una grande proporción el pasivo con que figure recargada la propiedad inmueble, y por una especie de ilusión óptica aparecerá más gravada de lo que realmente lo esté. Esto, añaden, por más que sea un beneficio exorbitante para los hipotecarios, es fatal para el crédito, a que debe consultarse ante todo en una ley de hipotecas.

No tienen fuerza estos argumentos: la inscripción, la sustitución de la hipoteca especial a la general, de la expresa a tácita, de la definida y determinada a la indeterminada y eventual, no hará más que poner de manifiesto la verdad: la falta de inscripción no quita el mal ni el gravamen; lo que hace es solamente ocultarlo, y esta ocultación es muy dañosa al crédito territorial, porque no da la medida de seguridad que merece el de cada uno. Es necesario ser lógicos: si se admite la hipoteca legal para asegurar derechos de personas que necesitan la protección especial del legislador, sólo se adelanta con ocultarla hacer peor la condición del que con sobrado desahogo puede cubrir las obligaciones a que están afectas sus propiedades, en beneficio del que no tiene lo necesario para satisfacerlas, o que si lo tiene carece de sobrantes que sirvan de garantía a nuevos créditos. Esta ocultación de las obligaciones a que está afecta la propiedad, sacrifica el crédito real al crédito aparente, introduce la desconfianza en la propiedad, y hace presumir que todas las fincas están sujetas a iguales cargas y obligaciones.

Adoptado por la comisión el sistema que queda expuesto, la frase hipoteca legal no tendrá ya la acepción antigua, sino que significará el derecho o la obligación de pedir y obtener una hipoteca especial sobre bienes raíces ó derechos reales que sean hipotecables y de que pueda disponer el hipotecante.

Aunque por regla general la hipoteca legal surta los efectos mismos que la voluntaria, el proyecto establece, sin embargo, entre ellas algunas diferencias que son resultado de su diversa naturaleza. Ya quedan indicadas algunas, y se expondrán otras en adelante. Desde luego debe tenerse en cuenta que como aquí la hipoteca es necesaria, como dimana de la ley y no de la voluntad de los contrayentes, no puede menos de establecerse una regla para el caso en que no haya conformidad entre los interesados acerca de la suficiencia de los bienes ofrecidos para hipotecar o de la parte de responsabilidad que ha de pesar sobre cada uno de ellos en el caso de que sean varios los que especialmente hayan de hipotecarse. La comisión deja a la decisión de la autoridad judicial estas diferencias, pero exigiendo como requisito previo que oiga antes a peritos que den prendas de acierto al fallo que ha de pronunciarse.

La misma razón que hay para la constitución de las hipotecas legales existe para reclamar y obtener su ampliación en el caso de que las constituidas lleguen por cualquier causa a ser insuficientes: sin esta ampliación la protección que dispensa la ley sería incompleta: puede decirse más; que aun omitida se sobreentendería, porque la interpretación, fundándose en el espíritu del legislador, supliría su silencio.

La tramitación que debe seguirse para la constitución de la hipoteca legal en los casos en que el juez debe exigirla de oficio o a instancia de parte legítima y para declarar su suficiencia, se ha determinado procurando conciliar la brevedad con el respeto a los derechos de los interesados.

Establecidas estas reglas generales respecto a la hipoteca legal la comisión expresa los casos únicos en que ha de tener lugar en lo sucesivo, y fija en cada uno de ellos las reglas que ha creído más adecuadas para que realmente sea una verdad lo que en el proyecto, propone. Esto requiere algunas observaciones.

Como son tan extensos los deberes que el proyecto impone a los registradores y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos, natural es que exija que los que han de serlo, reúnan circunstancias que prometan el buen desempeño de su cargo, precaviendo así los males que no siempre se remedian fácilmente por completo cuando suceden, por más que la ley, en su previsión, con medidas preventivas y reparadoras procure la completa indemnización de los perjudicados.

Tres requisitos ha exigido la ley en los registradores, a saber: la mayor edad, que sean abogados y que hayan desempeñado funciones judiciales o fiscales, o ejercido la abogacía cuatro años por lo menos.

Nada debe decir la comisión del primer requisito: no cree que habrá quien sostenga que el que en concepto de la ley necesita la dirección ajena en todos sus intereses hasta los más pequeños, pueda tener a su cuidado en tan grande escala y con tanta responsabilidad, los ajenos. Pero sí necesita fundar el cambio que hace en la legislación hoy existente, al proponer que en adelante se confíe a letrados lo que hasta aquí ha correspondido a los escribanos.

Todos los que lean la ley con detención, se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho. No basta que tenga una instrucción práctica; es menester que esta sea también científica: en materias técnicas y facultativas debe buscarse al que por su profesión tiene la obligación de saber, y por presunción de la ley sabe el tecnicismo y la facultad. No es esto disminuir el justo aprecio que merece la clase a cuyo cargo están hoy los registros de hipotecas: complácese por el contrario la comisión en declarar que especialmente en los últimos tiempos y desde que se abrieron las escuelas especiales de escribanos, ha ganado mucho esta clase de funcionarios, adquiriendo conocimientos científicos que no tenía la generalidad de sus individuos cuando la profesión estaba entregada al empirismo y a la práctica. Pero la instrucción del que sigue sólo los estudios de la carrera del notariado dista mucho de ser tan completa como la del abogado: los estudios de unos y otros, si bien todos jurídicos, se diferencian considerablemente por su extensión, por el carácter que tienen y por el fin a que se dirigen: lo que para unos es instrucción completa, para los otros no sería ni aun elemental. La comisión, pues, no podía dudar en exigir como condición esencial en los registradores, que fueran abogados, como ya lo hizo antes el proyecto de Código civil.

Pero no se ha contentado con esto: ha tratado de evitar que los alumnos cuando salen de las aulas, entren desde luego en el cargo de registradores. Su instrucción teórica es sin duda suficiente, pero por regla general les faltan aun conocimientos prácticos que sólo en las diferentes funciones del foro pueden adquirirse. Por esto propone el tercer requisito de los antes mencionados.

Las incapacidades que se establecen en el proyecto son las que inhabilitan para cargos, que como el de registrador, necesitan tener prestigio e inspirar a todos confianza.

La incompatibilidad del cargo de registrador con los de juez de paz, alcalde, notario y con todos los empleos dotados con fondos del Estado, de las provincias o de los pueblos, tiene por objeto que no se distraigan de sus tareas, que han de ser diarias, a horas determinadas y de asistencia precisa. Respecto al cargo de notario se agrega la importantísima circunstancia de entrar en las miras de la comisión que los registradores de la propiedad e hipotecas y los protocolos sean una comprobación, una fiscalización recíproca, que no podría siempre esperarse si unos y otros archivos estuvieran encomendados a las mismas personas.

No podía la comisión adoptar un sistema análogo al actual para el nombramiento de registradores. Hoy lo es por regla general el escribano numerario más antiguo de la cabeza del partido. Atender sólo a la antigüedad es cerrar los ojos ante la idoneidad, que es lo principal que debe buscarse para el acierto. Por esto propone la comisión que los registradores sean de elección del Gobierno, lo que dará a su nombramiento prestigio e importancia. Con objeto de que la elección reúna más prendas de acierto, establece que se publiquen las vacantes en la Gaceta de Madrid y en los Boletines oficiales de las provincias respectivas, para que puedan presentar sus solicitudes documentales dentro de un término perentorio todos los que se crean con las cualidades necesarias para obtenerlas. Sólo el nombramiento de los registradores es del Gobierno; los auxiliares necesarios en cada registro no tienen ni el carácter ni la consideración de los empleados públicos, sino la de meros dependientes de los registradores, que los nombran en el número que los necesiten, los separan cuando quieren, y les dan la remuneración que estiman. Para el Estado no hay ni más empleados ni más responsables que los registradores.

Sólo se ha exigido la aprobación del regente de la audiencia en el nombramiento del sustituto que debe tener cada registrador para que lo supla en ausencias y enfermedades. Este sustituto desempeñará sus funciones bajo la responsabilidad del registrador, y será removido siempre que este lo solicite, porque de otro modo no se podría con justicia hacerle responsable por las faltas de una persona que había ya desmerecido su confianza.

Impone también el proyecto a los registradores la obligación de prestar una fianza, cuyo importe se ha de fijar en la forma que prevengan los reglamentos. Su objeto es cubrir las responsabilidades en que puedan incurrir por razón de sus cargos, con preferencia a cualesquiera otras obligaciones contraídas por ellos. Por lo mismo que los registradores pueden causar graves perjuicios a los particulares, debe el Estado, en justa protección de estos, prevenir el modo de que pronta y seguramente sean reintegrados sin sujetarlos a las contingencias del estado de fortuna del registrador, a las dilaciones y molestias de un juicio ejecutivo, y a las inciertas vicisitudes de un concurso de acreedores. Esto mismo se ha votado respecto a los depositarios de la fe pública por uno de los Cuerpos colegisladores en el proyecto de Ley del Notariado. No conviene señalar en la ley la cuota de la fianza; esta medida es de suyo más variable que las demás que aquella contiene, y tal vez después de fijada habrá que aumentarla o reducirla, lo cual basta para dejar al Gobierno su señalamiento.

Puede ocurrir, sin embargo, que en algún partido no haya quien solicite ser registrador dando fianza; para este caso propone la comisión que el Gobierno pueda nombrar sin ese requisito, pero que entonces el nombrado deposite en la caja general de depósitos, en algún banco autorizado por la ley o en sus comisionados, la cuarta parte de honorarios que devengue, hasta completar la suma en que deba consistir la fianza.

Para mayor garantía de los perjudicados, se propone que el depósito o la fianza no se devuelvan hasta después de tres años (término que empezará a correr desde el día en que el registrador deje de ejercer su cargo, y no desde que cesó en un registro para pasar a otro), y se establecen amplios medios de publicidad para que llegue a noticia de todos los que tengan acciones que deducir contra el registrador. En el caso de que este sea trasladado de un registro de mayor fianza a otro que la exija menor, no se le devolverá la diferencia sino después que queden satisfechas las responsabilidades en que pueda haber incurrido mientras ha tenido a su cargo el primer registro.

Si la condición de los registradores fuera tan eventual e incierta como la de la mayor parte de los empleados de la administración, no apetecerían cargos que tanta responsabilidad, garantías y obligaciones llevan consigo, aquellos que conviene más que los obtengan. Esta consideración, muy atendible siempre, toma mayor importancia cuando se trata de la seguridad de los derechos civiles, por esto la comisión propone que sólo puedan ser removidos los registradores, o por sentencia judicial o por el Gobierno, en virtud de expediente instruido por el regente con audiencia del interesado y previo informe del juez del partido, si se acredita alguna falta cometida en el ejercicio de sus funciones, o que le haga desmerecer en el concepto público.

Entre las obligaciones generales de los registradores se les impone la de formar estados anuales duplicados y expresivos de los derechos inscritos, con destino a los Ministerios de Gracia y Justicia y de Hacienda, para los efectos que pueda convenir en sus dependencias. Estos datos podrán ser de muy conveniente uso para la reforma de las leyes, para conocer el estado de movimiento y condición de la riqueza inmueble, la dirección de muchos capitales, y para tener datos estadísticos exactos, tan importantes en el orden administrativo y económico de los pueblos. Los registradores no gozarán sueldo del Estado; por el contrario, percibirán como hasta aquí en pago de sus servicios los honorarios de arancel, y, con ello satisfarán los gastos necesarios para conservar y llevar los registros. Justo es que esta carga gravite sobre los que más inmediatamente reciben el beneficio, y en proporción al provecho que sacan.

La responsabilidad civil de los registradores no se limita a la fianza ni al depósito, por más que una y otro queden afectos en primer lugar al resarcimiento de los perjuicios que indebidamente causen los mismos registradores en el ejercicio de sus cargos. Se extiende además a todos los otros bienes que tengan los registradores, porque con arreglo a los principios generales del derecho están obligados a resarcir todos los daños y perjuicios que provengan de su omisión, descuido o negligencia nunca disculpables en ellos. Las faltas que puedan dar lugar a esta responsabilidad están expresa y exclusivamente escritas en el proyecto; no ha creído la comisión que debía dejar abierta la puerta al libre arbitrio judicial, como sucedería en el caso de que se hubiera limitado a hablar en general de ellas; estudiándolas todas, comprendiéndolas individualmente, ha fijado el derecho, y cortado malas interpretaciones. Pero para que proceda la responsabilidad es necesario que el defecto no nazca del mismo título inscrito, porque este sólo puede ser imputable a los que en él intervinieron.

Consecuencia de lo que queda expuesto es que los perjudicados estén en el derecho de pedir directa e inmediatamente la responsabilidad civil de los registradores, sin que esto obste a la acción criminal que ellos mismos o el ministerio público en su caso, puedan promover. Así el que pierde por causa de un registrador algún derecho real, tiene desde luego derecho a pedir y obtener su importe, y al que pierde solamente el derecho de hipoteca se le da el de exigir, o que el registrador constituya otra igual a la perdida, o que deposite la cantidad asegurada para responder en su día de la obligación.

Pero la falta del registrador, cualquiera que sea la causa de que dimane, se convierte casi siempre en beneficio de alguna persona que apareciere libre de la obligación inscrita. No sería justo que el así favorecido, aun suponiendo que sea sin fraude por su parte, quede beneficiado por un acto ajeno más o menos indiscreto, más o menos culpable. Por esto la comisión propone que sea responsable solidariamente con el registrador del pago de la indemnización y que este, si hubiere indemnizado ya, pueda repetir de aquel la cantidad pagada. De aquí resulta que si el perjudicado dirige su acción contra el favorecido por la falta del registrador, solamente pueda reclamar contra este cuando no pudo obtener del demandado toda la indemnización reclamada. Estas reglas se fundan en los principios generales de que nadie debe lucrarse con el delito o falta de otro, ni pedir a dos la misma cosa por la misma causa, ni obtener a título de perjuicios una indemnización doble por los que ha sufrido.

La forma de exigirse la responsabilidad por los perjudicados no podía ser gubernativa. La naturaleza de los derechos reclamados aconseja que se discutan en juicio contradictorio y con pleno conocimiento de causa. Si derecho tiene el perjudicado a la indemnización, también lo tiene el registrador a no ser atropellado y a que no se establezca por la ley la presunción de que siempre es suya la culpa. Así el proyecto considera estos negocios como ordinarios, los deja al conocimiento de los juzgados del partido en que la falta se comete, y señala para los pueblos en que haya más de un juez de primera instancia, como competente, al más antiguo.

La responsabilidad civil de los registradores no es obstáculo a las facultades disciplinarias que aún en los casos en que no resulte perjuicio a tercero, ni haya un hecho criminal que dé lugar a formación de causa, corresponden a los regentes para corregir las infracciones de ley o reglamentos, cometidas por los registradores. No ha parecido conveniente dar estas facultades a los jueces de partido, aunque en el proyecto tienen el carácter de autoridades delegadas, sino a los regentes de las audiencias, de quienes es de creer que obrarán con circunspección y prudencia al usar de ellas, evitando así la desigualdad que puede haber entre los registradores que corresponden al territorio de una misma audiencia. No es de temer por otra parte que haya mucha diferencia entre los regentes en el modo de considerar las faltas y en el de reprimirlas correccionalmente. La comisión, estableciendo una multa de 20 a 200 duros, ha dejado latitud suficiente para que, atendidas las circunstancias, tanto de la falta del registrador como de la importancia y condiciones del registro, y de las ventajas que proporcione, pueda el regente castigar con prudencia las faltas que no merezcan la calificación de delitos.

Cuando se dicte una ejecutoria condenando a un registrador a la indemnización de daños y perjuicios, deben tomarse algunas precauciones para que el que primero se quejó no sea el único indemnizado, sino que lo sean también proporcionalmente los demás que, en la seguridad de que la fianza constituida respondía en todo tiempo de los daños ocasionados por el registrador, no hayan aún deducido sus acciones. El derecho de todos es igual; son acreedores de una misma clase, y no hay razón alguna para establecer entre ellos prelaciones ni privilegios.

Si el registrador condenado a satisfacer la indemnización, lo hace sin necesidad de que se proceda contra la fianza, nada hay que decir, porque queda esta garantizando como antes a los demás perjudicados. Mas cuando hay que hacer efectiva la condena con la fianza, se ha procurado que sean atendidos los derechos de todos por igual, dando con la publicidad de la sentencia en los periódicos oficiales, lugar a que cuantos se estimen perjudicados por actos del mismo registrador puedan deducir sus demandas respectivas dentro del término perentorio que se señala, sin que entre tanto se lleve a efecto la ejecutoria. No es esto faltar al respeto que se debe a la cosa juzgada: la sentencia queda siempre firme, y la obligación de indemnizar irrevocable: lo que se trata es sólo de establecer el modo de concurrir a participar de la fianza los que tienen un derecho igual a ser reintegrados con ella de las pérdidas que han experimentado. Si nadie acude, entonces habrá lugar a la ejecución del fallo; pero debe continuar en suspenso su cumplimiento si alguno reclama, hasta que sobre esta reclamación recaiga ejecutoria, a no ser que conocidamente baste la fianza para cubrir el importe de todo lo reclamado y de lo sentenciado antes.

No alcanzando la fianza a satisfacer a todos los perjudicados con arreglo a los fallos, se prorrateará entre todos la cantidad de la fianza, quedando por el descubierto que reste derecho a los que obtuvieron sentencia favorable para ser indemnizados en la parte que les falte con los demás bienes del registrador. El que, dentro del término señalado para presentarse no lo haga, no debe perjudicar a los que oportunamente acuden a participar del beneficio de la ley: sean en buena hora indemnizados hasta donde alcance la fianza, pero después de satisfechos los que fueron puntuales al llamamiento: si con esto queda alguno perjudicado, impútese a sí mismo las consecuencias de su negligencia. Mas en todo caso, cuando no sea suficiente la fianza, quedará a los interesados expedito su derecho para reclamar contra los demás bienes del registrador.

Desde el momento en que es condenado el registrador por ejecutoria a una indemnización, puede decirse que la fianza deja de estar íntegra mientras no se cumpla la sentencia o se asegure su cumplimiento: es necesario, por lo tanto, que vuelva el registrador a entrar dentro de las condiciones normales de su cargo: por esto se propone en el proyecto, que si en el breve término de diez días no completa o no repone la fianza, o no asegura a los reclamantes las resultas de los juicios respectivos, sea suspenso desde luego en el ejercicio de su cargo.

Como los derechos que han de inscribirse en los registros son a veces cuantiosísimos, y puede, por lo tato, suceder que no baste la fianza a satisfacerlos, se establece que si no parece esta bastante después de admitida la demanda de indemnización para asegurar el importe de lo que deba resarcirse, tenga derecho el actor de exigir una anotación preventiva sobre otros bienes del registrador; prescripción que tiene por objeto salir al encuentro de las cuestiones que en el silencio de la ley podrían suscitar si era o no procedente esta precaución para garantir el cumplimiento de lo que en su día se sentenciase.

El Código penal, al establecer el orden según el cual deben satisfacerse las diferentes responsabilidades pecuniarias en que un delincuente ha incurrido por ejecutoria, pone ante todo la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, y en último lugar la multa: esto es lo mismo que decretó el Código de 1822, y lo que prescriben también algunos códigos extranjeros. La comisión, siguiendo estos ejemplos y completando por su parte lo que ya se halla establecido, propone también que la indemnización de daños y perjuicios tenga preferencia sobre el pago de las multas. Nadie habrá que desapruebe esta diferencia, porque ya no tienen séquito las opiniones exageradas que a favor del interés fiscal en otros tiempos se agitaban.

Sólo resta exponer en este lugar los motivos que han guiado a la comisión al fijar los términos para la prescripción de las acciones que tienen por objeto la indemnización de daños y perjuicios por los actos de los registradores.

Cuando el perjuicio es reconocido por el que puede reclamarlo, el término debe ser muy corto: la comisión señala el de un año. El que no usa de este derecho, implícitamente la renuncia por presunción de la ley, que no debe dejar indefinidamente abierta la puerta a reclamaciones contra funcionarios públicos, mucho más cuando con el largo trascurso del tiempo puede darse lugar al olvido de los hechos y a que sea más difícil la justificación de los registradores.

En el caso de que no pueda acreditarse que el perjudicado ha tenido conocimiento del acto que le daña, se ha señalado como término de la prescripción el que por regla general se halla establecido para las acciones personales; este es el de veinte años, fijado por las leyes de Toro, término que se arreglará siempre a lo que las leyes ordenen respecto a la prescripción de las acciones personales en el caso de que en adelante lo reduzcan o lo amplíen. La comisión ha creído que no había motivo para introducir una excepción en este caso, lo cual se aviene perfectamente con sus ideas de dar en lo posible unidad a las diversas partes del derecho escrito.

Otra clase de prescripciones se establece en el proyecto: esta es la de noventa días cuando el demandante por indemnización no agite la continuación del litigio. Supónese en este caso una renuncia de derechos. No conviene que estén en duda la diligencia y la probidad de los registradores; no es sólo el interés de estos lo que con tal inacción se compromete, lo es también el interés público. Dividida la opinión entre los que creen responsable al registrador y los que opinan que no lo es, y siguiendo este en el desempeño de sus funciones, de que sin injusticia no podría separársele a suspendérsele, la fe y la exactitud del registro se debilitan, y de aquí nace la desconfianza que tantos perjuicios puede acarrear al crédito territorial. El que demanda, no lo debe hacer con pretextos livianos; tiempo tiene para preparar su acción y los medios de prueba antes de comenzar el juicio; si se lanza impremeditadamente a un pleito, recaiga sobre él exclusivamente la responsabilidad de su ligereza, no sobre todos los que tienen inscripciones en el registro.

No es fácil, aun después de tener a la vista el arancel de los honorarios que devengan actualmente los registradores, y conocerse por experiencia algunos de los defectos de que adolecen, establecer otro que esté al abrigo de impugnaciones, ni aun evitar que muchas de ellas tengan sólido fundamento. Cuando se trata de un sistema nuevo, sólo la experiencia, después de ensayada por algunos años la ley, ha de enseñar hasta qué punto pueden disminuirse o aumentarse los derechos de los registradores, para que al mismo tiempo que su idoneidad y su trabajo sean recompensados como corresponde a la larga carrera que se les exige, a la asiduidad de sus funciones, a las fianzas que tienen que dar y a la severa responsabilidad a que, se los sujeta, no sean gravados en más de lo absolutamente necesario los que tengan que acudir a los registros.

La comisión, sin embargo, comprendiendo que la fijación del arancel corresponde a la ley, propone el que ha creído que podía llenar mejor las condiciones apetecidas. Presenta, a pesar de todo, con desconfianza su trabajo, y no como parte integrante de la ley, sino como una adición que la completa. Así, dejando íntegro todo el texto de la ley, y sin temor de desfigurarla o de destruir su armonía, podrá el arancel ser fácilmente corregido, si en la piedra de toque de la práctica aparece algún vicio que deba reformarse. En prueba de la desconfianza que la comisión tiene en este punto y que confiesa ingenuamente, propone que se faculte al Gobierno para que dentro de los cinco años siguientes a la publicación de la ley pueda hacer en el arancel las alteraciones que la experiencia aconseje, pero exigiendo que esto lo haga con audiencia del Consejo de Estado, para que así aparezcan más meditadas las reformas y lleven más prendas de acierto, bien favorezcan, bien perjudiquen a los registradores. Pero esta sólo debe tener el carácter de transitoria: pasadas las circunstancias que pueden hacer urgente un cambio, hechas las reformas que la práctica de cinco años aconseje, no podrán en adelante considerarse otras tan apremiantes que deban libertarse de pasar por los trámites ordinarios que para la formación de las leyes requiere la Constitución. Propónese, por lo tanto, la autorización que se estima necesaria; pero sin extenderla más allá de lo que aconseja la necesidad que la recomienda.

Establecido que los registradores no deben percibir sueldo del Estado, y que sus honorarios deben satisfacerse por aquellos que reporten de los registros inmediato beneficio, no podía la comisión menos de señalar las personas obligadas a hacer el pago. Lo más justo, en su concepto, es que recaiga esta obligación en aquellos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, y que si son varios, no tenga el registrador que entenderse con cada uno individualmente, sin que pueda exigir el pago a cualquiera de ellos, quedando al que lo verifique a salvo el derecho de reclamar contra los otros lo pagado por lo que respectivamente les corresponda. Considera, por lo tanto, solidaria la obligación, y no sin motivo bastante, porque no sería justo obligar al registrador a dirigir su acción contra cada uno, y porque como todos están interesados en la inscripción, todos sacan provecho de ella por completo, sin que nadie pueda intentar que su parte se inscriba y otra u otras dejen de inscribirse.

La comunión de bienes o de intereses de los comuneros o asociados lleva en sí esta necesidad de división de gastos para las cosas que son de interés común, en que todos pueden considerarse como gestores. Cuando no se cumple la obligación de pagar los honorarios, no es justo comprometer al registrador, ni a las solemnidades del juicio ordinario, ni aun a las del ejecutivo para conseguir la satisfacción de lo que ha dejado de pagársele. Negocio de apreciación fácil, no necesita las formas de un juicio, el procedimiento de apremio es bastante: la comisión por esto lo acepta, y con tanta más razón, proponiendo, como lo hace, que por falta de pago nunca se detenga la inscripción. Los asientos por los cuales no deben devengarse honorarios; la necesidad de poner el importe de estos al pie de los asientos, certificaciones o notas por que se devenguen; el eximir de ellos las anotaciones preventivas, notas marginales o cancelaciones a que dé lugar la negativa infundada de los registradores, así como los nuevos asientos que estos deben hacer para rectificar errores que hayan cometido, y las demás disposiciones que comprende esta parte del proyecto, son puntos que no necesitan ser detenidamente examinados en esta exposición, porque son evidentes los motivos en que se fundan.

Sólo debe la comisión hacerlo, aunque brevemente, respecto a lo que propone como rebaja proporcional de honorarios, cuando es escaso el valor de la finca o derecho a que se refiera el asiento o la certificación. Es necesario no alejar del registro a los pequeños intereses con la perspectiva de gastos desproporcionados, sino al servicio que se presta, al valor que los bienes representan. Los registros no son menos provechosos a la propiedad muy fraccionada y subdividida, como lo está en algunas de nuestras provincias, que a la propiedad acumulada: lejos de dificultar el legislador a los que la poseen el acceso a ellos, tiene el deber de estimular por medios indirectos, que no suelen ser los menos eficaces, a que acudan todos a hacer las inscripciones.